从社会危害性的角度浅析“手淫”“胸推”两种色情服务是否属于刑法意义上的“卖淫”
时间：2020-06-03 03:33:25 来源：达达文档网 本文已影响 人 
关键词 “手淫” “胸推” 刑法范畴 “卖淫” 传播性病
作者简介：周琪然，贵州民族大学，研究生。
中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.024
一、概况
在理论界，对于色情服务场所提供的“手淫”“胸推”行为是否属于刑法意义上的“卖淫”行为一直存在着争议。虽然根据《治安管理处罚条例》，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为 ，但是《刑法》作为对违法行为的最严厉惩罚措施，其本身的谦抑性使得刑法意义上有关“卖淫”行为的定义本就不应当完全等同于《治安管理处罚条例》中对于“卖淫”的相关解释，而应当仔细斟酌“手淫”“胸推”行为与真正的性交行为之间的区别与相同之处，再行考量。笔者在阅读了相关“支持说”和“反对说”的文章后，进行了一定的归纳与总结。笔者发现，持支持态度的学者在面对“手淫”“胸推”这两种特殊色情服务所具有的社会危害性的程度上均没有进行深入的探究，基本都是以“这种行为对于社会管理秩序的危害程度并不一定比其他卖淫方式低 ”，或者“从客观而言，此类行为同样具有严重的法益侵害性 ”这些较为笼统的说法一言以蔽之。笔者在收集了相应资料后，将在下文对相应行为的社会危害性进行对比与辨析。
二、组织卖淫罪的社会危害性
我国《刑法》并不单独惩处卖淫者或者嫖娼者，而是对组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫的违法者进行刑事打击，如果只探讨提供不同色情服务的人所带来的不同程度的社会危害性，并不能够在刑法的范畴内说明问题，因此从社会危害性角度讨论上述问题时，需要从组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫者的角度出发，所以本文将结合组织卖淫罪进行探讨。笔者认为，组织卖淫罪所侵犯的客体包括以下三个方面：其一，社会公共管理秩序。组织卖淫者一般会通过成立一个稳定的卖淫集团来获取利益，其中不仅包括卖淫者本身，也有履行看管卖淫者职能的“打手”“马仔”存在，这就极有可能导致其它违法犯罪活动的发生，影响社会稳定和谐;其二，社会主义制度的优良风俗习惯。众所周知，卖淫嫖娼这一陋习一直代表着旧社会的黑暗与腐败，自然不能被我国的社会主义优良制度所接纳;其三，损害不特定对象的身心健康。众所周知，卖淫行为对不特定对象的身体造成损害，一般都是通过传播性病的方式，而卖淫行为一直是导致性传播疾病横行于世的最重要原因之一，以艾滋病为例，据我国疾控中心通报显示，我国艾滋病新发感染中性传播比例已经达到了87%，并且还在连年上升之中。组织卖淫行为将会导致高危性行为频繁发生，从而使得各类性传播疾病的感染几率不断上升，影响了社会的稳定，同时，组织卖淫行为会使得嫖娼者获得更多的嫖娼渠道，从而间接促使潜在嫖娼者实施嫖娼行为，极大地影响了社会家庭和睦之氛围，损害人们的心理健康。
三、组织“手淫”“胸推”行为的社会危害性——以传播性病的可能性为核心
（一）破坏社会公共管理秩序与社会主义优良风俗
虽然组织卖淫罪对以上三类社会关系之侵害，使其被刑事法律所规制，但组织“手淫”“胸推”等服务是否也会导致对这三类社会关系的破坏？如果确实侵害了，侵害的程度又是如何？这些仍需进行细致的对比分析。
一方面，组织固定成员，形成了稳定的提供色情服务（该色情服务只包括手淫和胸推）之团体的行为仍然破坏了社会公共管理秩序，这与组织真正的卖淫行为无异，只要存在不合乎法律规定的“管理团队”，并对“团队成员”实行人身自由，身体健康等方面的控制，就明显破坏了我国刑事法律所保护的社会公共管理秩序;另一方面，“手淫”和“胸推”行为从公序良俗的角度来看待，将其在道德层面上归纳为卖淫行为并不违反社会公众对这些行为的具体认知，因此，只要是道德层面上的“卖淫”，便必然破坏了我国社会主义制度的优良风俗习惯，在这里需要说明的是，我国刑法虽然保护社会主义优良风俗这一客体，但笔者认为，组织卖淫罪所产生的社会危害性，绝大部分是来源于对于社会公共管理秩序和不特定对象的身心健康之破壞。这是因为，刑法是我国最严厉的法律，它与其它一般法律的不同之处便在于其调整社会关系的手段是最为严苛的，所以，刑法所惩罚的犯罪行为——无论是危险犯还是实害犯——都一定是对具体的社会关系产生了严重侵害的行为，单纯道德层面上的不良行为是不会被刑法所规制的，这也就证明了，为什么“手淫”和“胸推”这类行为虽然在道德层面，甚至是行政层面可以被归类为卖淫行为，但是在刑法层面却依然有待商榷。
（二）损害不特定对象的身心健康——传播性病的可能性
“手淫”和“胸推”这类色情服务虽然也会影响社会家庭和睦之氛围，并对人们的心理健康产生影响，但是，这类行为对于身体健康的影响是远远不如真正的卖淫行为的。笔者依旧以艾滋病为例，艾滋病的传播途径为血液传播，母婴传播和性传播，排除掉母婴传播这一传播类型，我们单纯来看血液传播和性传播，HIV病毒广泛存在于病毒携带者的体液当中，体液主要包括：精液、血液、阴道分泌物等物质中，在与不特定对象进行不安全性行为时，之所以容易感染上HIV病毒，是因为性交双方存在密切的体液交互，但是，就算性交对象的体液中存在HIV病毒，如果想要感染艾滋病，还有一个必不可少的条件，那就是没有感染艾滋病一方的皮肤黏膜产生破损，并且该部位接触了艾滋病人或HIV携带者的体液，同时还要满足“够量、够长”的数量和时间的要求，才有可能感染艾滋病。
HIV病毒是不会通过正常的皮肤黏膜侵入机体的，只要皮肤黏膜没有产生破损，即使接触这种病毒也不会产生感染，这是因为这种病毒只能侵犯CD4阳性t细胞，如果没有出血，病毒就无法进入机体，自然无法产生传播性。基于以上科学结论，再来分析“手淫”和“胸推”这两类行为的特性，我们就能发现：“手淫”行为是指提供服务者用双手来刺激嫖娼者的生殖器官，并使其产生性冲动的行为，很明显，手部只要不产生破损，正常的皮肤黏膜几乎不可能带有艾滋病病毒，而生殖器官虽然有可能会分泌出含有艾滋病毒的体液（无论男性生殖器官还是女性生殖器官），但正常人类的手部皮肤黏膜相较于阴部皮肤黏膜更加粗糙坚韧，几乎不会因为该行为产生破损，自然很难感染HIV病毒。“胸推”行为也是如此，胸推行为一般是女性性服务者向男性嫖娼者提供服务，是指使用乳房摩擦男性阴茎并使其产生性冲动的行为。和“手淫”行为相同的是，即使男性精液中存在艾滋病病毒，女性乳房及其周遭皮肤因为性行为产生皮肤黏膜破损的概率也是微乎其微，反向亦同，自然也几乎不可能通过“胸推”行为感染上艾滋病。
以艾滋病为例是因为，几乎所有的性传播疾病的传播模式均大致相同，因此以上分析便具有普遍价值。笔者也咨询了很多一线医护工作人员，虽然不能完全排除性交行为以外的普通性接触会感染性病的可能性，但在临床实践中，几乎没有医护工作者接触过仅仅因为“手淫”和“胸推”行为便感染上性传播疾病的病例，这也能够从侧面印证笔者上述分析的科学性。综上所述，“手淫”和“胸推”对于不特定对象的身体损害程度是要远远小于真正的性交行为。在这里还需要说明一个问题，那就是“口交”行为已经被司法解释明确规定为刑法意义上的“卖淫”行为了，可能会有部分观点认为，“手淫”“胸推”“口交”都是特殊的性服务行为，如果“口交”可以被认定为刑法意义上的“卖淫”，那么“手淫”和“胸推”自然也可以被认定为刑法意义上的“卖淫”，对此，笔者依旧通过传播性病的可能性角度进行分析，“口交”行为是在性服务提供者的口腔内进行的，而口腔内存在溃疡、皮肤黏膜破损的可能性是要远远大于人类的外表皮肤的，虽然其概率依旧远小于真正的性交服务，但也比“手淫”和“胸推”所带来的传播性病之可能性要大的多，因此笔者认为，“口交”行为是不能完全和“手淫”及“胸推”行为相提并论的。
四、总结
那么，仅仅是对不特定对象身体造成损害的可能性远低于一般的性交行为，就可以说明组织色情服务者进行“手淫”和“胸推”服务的社会危害性要远低于一般的组织卖淫活动吗？正如上文所述，刑法作为我国最严厉的社会关系调整手段，必须使其规制的每一种行为的社会危害性都具有相当程度，既然刑法所规定的组织卖淫罪中的“卖淫”行为包括了一般性交和“口交”，那么刑法中的“卖淫”行为范畴中其它的性服务行为就必须与其具有相当性。而通过上文的分析我们可以很明显的看出，“手淫”和“胸推”行为并不能与一般性交和“口交”相当，这就能够从社会危害性的角度否决掉“手淫”和“胸推”行为属于刑法意义上的“卖淫”行为了。
注释：
公安部：《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复（公复字[2001]4 号）。
万建成，张云波.提供手淫服务能否认定为卖淫[J].中国检察官，2012（18）.
段启俊，王蕾.论提供手淫服务不属于刑法意义上的卖淫行为——兼议行政法思维与刑法思维的区别[J].湖南师范大学社会科学学报，2015年.
参考文献：
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[4]傅志宜.性传播疾病的现状和防控[J].中国性科学，2013年3月15日.
