改革与完善律师辩护制度的构想

赵晓荣

摘要：律师辩护制度是刑事司法制度一个重要的组成部分，也是人权保障制度的体现。从1996年刑事诉讼法修改后，律师辩护制度得到了进一步的强化，取得了举世瞩目的成就，而且通过十几年的实践，已取得的制度进步得到一定程度的巩固，并取得了一些经验。但实践中也暴露出辩护制度的弊端，即所谓“三难”(会见难，取证难，阅卷难)、“一怕”(律师伪证罪)问题，已经对我国刑事诉讼整体功能的改善和人权保障制度的发展造成了严重的限制，所以有必要予以改革和完善。

关键词：律师；
辩护制度

中图分类号：G423.07文献标识码：A文章编号：1672-2663(2009)03-0120-03

一、现行律师辩护制度的立法缺陷

根据1996年修改后的《刑事诉讼法》的规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关采取强制措施或者第一次讯问后，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告，可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名、会见在押犯罪嫌疑人、办理取保候审等；
在案件侦查终结移送检察院起诉时，律师可以作为辩护人介入诉讼，了解案情，收集与本案有关的材料；
在审判阶段，法律扩大了指定辩护的范围。然而，实践中，辩护制度的实际运作状况并不尽如人意，如被刑事追究者获得律师帮助的状况并未得到根本的改善，辩护律师的职业活动受到了重重的限制，刑事辩护率呈现下降的趋势。实践中的这些问题在很大程度上是由于立法上的不完善造成的，具体表现为以下几个方面的问题：

(一)律师在侦查阶段的身份不明确，不利于辩护权的行使

侦查是刑事诉讼的重要阶段，对于控方而言，侦查是取得有罪证据的关键阶段，而对于犯罪嫌疑人而言，侦查是其人权最易受到侵犯的阶段。由于侦查所获证据可以无阻碍地进入法庭，并很大可能地作为法庭判决的依据，可以说侦查阶段在我国是整个刑事诉讼中最具实质意义的阶段。真正决定犯罪嫌疑人命运的程序往往不是审判，而是侦查。(孙长永：《侦查程序与人权——比较法考察》)因此，侦查阶段是犯罪嫌疑人最需要律师帮助的阶段。然而，律师在侦查阶段的法律身份和地位是什么呢?我们从刑事诉讼法第33条、第96条之规定不难看出，即“公诉案件自案件移送审查之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人”，明确了犯罪嫌疑人可以委托辩护人的时间起点，从而使犯罪嫌疑人在此时间之前所获得的律师帮助区别于完整意义的辩护，也就是说，在此前阶段律师的介入不具有辩护人的身份，只能称之为法律帮助人。因此，律师提供法律帮助只能是“提供法律咨询、申请取保候审、代为申诉控告”。既没有调查取证权，也没有讯问在场权，因此不能及时收集辩护证据，也不能监督和制约以非法手段办案而侵犯嫌疑人合法权益。因此，目前在侦查阶段律师的法律帮助，总体上缺乏实质性意义。

(二)律师会见在押犯罪嫌疑人缺乏制度保障

刑事诉讼法第96条规定：“律师可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场，涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”笔者认为，这一规定有以下几个明显的缺陷：

第一，侦查机关在律师会见犯罪嫌疑人时可以派员在场，“在场”，即在场旁听并监督会见。犯罪嫌疑人本来对侦查人员心存畏惧，而律师会见时，侦查人员几乎都派员在场，而且禁止或限制嫌疑人与律师交谈案件，这就使他们之间难以进行沟通和交流，会见的意义大打折扣，而且使律师不能从嫌疑人处了解到案件的真实情况，并有针对性地为其提供法律咨询、提出申诉或控告，进行辩护的准备工作。

第二，法律对“涉及国家机密的案件”缺乏明确解释。某些侦查机关随意扩大国家秘密的内涵和外延，常以涉及国家秘密为由拒绝律师会见。

第三，该条款对律师会见的时间和方式未作明确的规定，侦查机关借机阻挠会见。常见的阻挠方式如：(1)对并非涉及国家秘密的案件，侦查机关必须及时安排会见，但有的机关却提高签发“会见嫌疑人通知书”的权限，并增加签发环节。如要求经过案件承办人、科或处负责人、分管领导三级分别签署意见，这大大地增加了会见的障碍。(2)此外，六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》中对一般案件和特殊案件分别规定了律师要求会见犯罪嫌疑人的，应当在48小时或5日内安排会见。一些侦查机关则将其解释为在这一时段内做出安排，而具体时间可能在此后的数日或数周。

(三)律师的调查取证的权利受到很大限制

刑事诉讼法第37条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料……辩护律师经人民检察院或人民法院许可，并且经被害人或其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”这种对被害人及其证人提供证据还需法院或检察院许可的规定，使得调查取证难以进行。尤其是在审查起诉阶段，律师向法检机关申请调查取证的权利难以落实。如：刑事诉讼法第37条规定：“律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请法院通知证人出庭作证。”在刑事诉讼中，检察机关与辩护律师分别担负控辩职能，检察机关的诉讼目的是要确认被告人有罪并处以刑罚，而律师则力求证明被告人无罪或减轻刑罚。因此，律师向检察机关申请收集与控诉职能和诉讼目的相冲突证据的做法难以得到应允，即便应允，检察机关也很难按辩护律师的要求去收集。

(四)对律师伪证的追究与强制侦查缺乏制约，抑制了辩护功能

刑事诉讼法第38条规定：“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任。”由于诉讼立场的不同，辩护人调查获得的证言与侦查、检察人员获得的证言往往是存在着区别的，而“威胁、引诱证人改变证言”难以严格界定，这就很容易被作为追究律师责任的依据。同时刑法第306条专门规定了律师伪证罪，使得律师执业受到很大的威胁，有人将其称为“悬在律师头上的达摩克利斯之剑”。

二、完善律师辩护制度的若干建议

针对我国律师辩护制度所存在的种种弊端以及改革完善的需要，笔者提出以下几个方面的建议：

(一)保障犯罪嫌疑人在侦查阶段获得律师及时、有效的帮助

1、明确规定“侦查机关应当协助犯罪嫌疑人及时获得律师帮助”

我国刑事诉讼法“规定犯罪嫌疑人在第一次被讯问后或采取强制措施后可以聘请律师”，但并未规定如何保障其尽快聘请到律师。在司法实践中，通常由侦查人员将嫌疑人欲聘请律师的要求通过传递便条或口头代话的方式通知其亲属，由亲属代为聘请。这种方式虽然在一定程度上体现了侦查机关对犯罪嫌疑人聘请律师的协助，但也存在明显的不足。因为，在“协助犯罪嫌疑人及时获得律师帮助”尚未成为侦查机关义务的情况下，这种传递的效率也许是很差的。

试想，一方面急于从嫌疑人口中套取供述而不愿律师介入的侦查人员，是难以体会到嫌疑人及其亲属关切、急迫的心情，是难以立即向律师传递聘请的要求的；
另一方面，对于异地被拘禁的犯罪嫌疑人以及无亲属或没有经济支付能力的嫌疑人而言，这种方式并无多大帮助。因此，法律应当规定侦查机关有义务为犯罪嫌疑人聘请律师提供便利。同时，这种协助应当是及时、有效的。具体而言，应当为犯罪嫌疑人聘请律师提供直接的通话条件，提供律师机构和执业律师的名册和联系方法，或者通知由嫌疑人明确指定的律师等。

2、在一定的诉讼阶段明确律师在场权，确保犯罪嫌疑人获得律师有效的帮助

“在场权”有广义和狭义之分。广义的在场权是指司法机关对犯罪嫌疑人、被告人进行讯问、采取强制措施或使用搜查、扣押等强制侦查措施时，犯罪嫌疑人、被告人所享有的辩护律师在场进行监督及向其提供法律帮助的诉讼权利。狭义的在场权则指在侦查机关讯问犯罪嫌疑人时，其辩护律师在场聆听并监督的诉讼权利。在场权可以加强控辩双方的平等对抗，有力地保障犯罪嫌疑人获得帮助的权利。强化律师的辩护职能，并对侦查权形成有力的监督和制约，防止刑讯逼供的发生。不过，为防止律师在场可能影响审讯的效果，应从利益平衡考虑，对律师在场进行合理的安排或适度的限制。如，律师在场的具体方式可以多样化，或在讯问的房间里，或在隔壁的房间里，只要能直接或通过监控设备观察审讯全过程即可。

(二)取消律师会见的不合理限制，确立无障碍会见原则

会见权是刑事诉讼中的一项基本权利，其具有双重性。一方面，会见权是犯罪嫌疑人、被告人获得律师帮助权的重要组成部分。另一方面，又是律师权利的重要内容。如果犯罪嫌疑人、被告人连聘请的律师都见不到，则很难谈得上获得必要的咨询或委托申诉、控告，律师也很难了解到案件的真实情况，从而又难以展开有效的辩护。因此，笔者认为，我国应当建立无障碍会见原则，并可设立一些合理的例外。具体包含以下内容：(1)犯罪嫌疑人要求会见律师或律师要求会见犯罪嫌疑人的，侦查机关原则上不得拒绝，并应当在提出要求后安排其在48小时内会见；
但对组织、领导、参加黑社会性质组织罪、恐怖活动组织罪或走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的、2人以上的共同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当安排其在5日内会见；
(2)侦查机关或看守部门均不得限制会见的次数，会见时看守部门可以派人目视会见情况，但不得监听、旁听谈话内容；
(3)明确规定会见受限制的案件类型。

(三)赋予律师在侦查阶段的调查取证权，减少其调查取证权的限制

律师在侦查人员进行犯罪调查的同时“平行地”展开调查，不仅有利于及时收集证据，避免其因事过境迁而丧失取证机会，同时也可以对侦查人员的调查工作起到监督的作用。然而，律师并无国家权力做后盾，又不享有强制证人、被害人协助调查的权利，这就需要相关机构和人员的配合。虽然这种调查仍然是建立在有关机构和个人自愿的基础上的，但法律应当鼓励相关机构和人员配合律师调查，否则，律师的调查取证权将形同虚设。为此，笔者建议将刑事诉讼法第37条第1款的“辩护律师经证人或其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”，修改为：“辩护律师可以向证人或者其他单位和个人收集与本案有关的材料”，删除其中关于“经……同意”的字句。

(四)赋予辩护律师免证权及法庭言论豁免权，从严把握追究其责任的标准

律师的免证权或拒证权是指辩护律师因保守职业秘密而在刑事案件中享有拒绝作证的权利，不得因此而受到刑事追诉。这是律师执行业务的必要条件，否则他将不能受到当事人的信任，辩护制度就会在一定程度上大打折扣。我国律师法将保守秘密作为律师的义务，但律师法和刑事诉讼法均未将其作为一项律师的基本权利加以明确。相反，刑事诉讼法规定：“凡知道案件情况的人，都有作证的义务。”因此，我国并未确立律师的免证权，律师在保密义务和作证义务之间感到无所适从，常常可能因保守职业秘密被认为是“包庇罪犯”。鉴于此执业风险，为维护当事人对辩护律师的信任，刑事诉讼法和律师法均应当规定律师的拒证权。对因业务上的委托而得知的有关当事人的秘密，可以拒绝提供证言。

在赋予律师的免证权的同时，还应赋予其法庭言论豁免权。法庭言论豁免权是指律师为履行职责而在法庭发表的书面或口头言论不受法律追究的权利。该权利是为了解除律师在刑事辩护中的顾虑，以使其能够畅所欲言，据理力争，有效维护犯罪嫌疑人和被告人的合法权益。在实践中，律师在法庭上的言论可能涉及对某些个人或团体的批评，如果不对其发表的辩护言论进行一定程度的保护，则律师发言必定谨小慎微，瞻前顾后，就不能使被告人得到充分有力的辩护。对此，相关的国际法律文件也做了确认。如《关于律师作用的基本原则》第20条规定：“律师对于其书面的或口头辩护时发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论，应当享有民事和刑事的豁免权。”

最后，还应严格掌握追究律师责任的标准。刑事诉讼法第38条规定：“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及其他干扰司法机关活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任。”在我国一体化的司法体制以及强制措施未能采取令状原则和司法审查制度的情况下，这一条款已经成为律师执业风险的法律源头。由于从不同角度取证，律师所取得的证人证言与控方所取得的证言有区别是十分普遍的，因此，“威胁、引诱证人改变证言”的规定极容易被控诉方利用，成为追究律师责任的依据。建议删除“威胁、引诱证人改变证言”的规定，可以直接规定为“不得威胁、引诱证人做伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为”。

综上所述，我国社会的主导观念对控制犯罪十分重视，对律师辩护还存在某些偏见。尤其在社会转型期间，社会利益多元化，矛盾比较复杂。在这种情况下，增强控制犯罪的能力以有效实现刑事司法目标往往成为政策重点，而强化权利保障，增强辩护功能的要求难以充分体现。加之社会观念对律师辩护还存在一些偏见，认为律师就是“唯利是图”，专门“为坏人说话”。在这种观念的影响下，律师辩护受到歧视有一定的社会基础。因此，改革完善律师辩护制度应当注意主客观条件的支持，考虑改革的整体效益以及可行性，应当采取根据实际情况逐步推进的方式实施。