《专属经济区航行与飞越指南》述评

摘要：外国在沿海国专属经济区海上和空中进行情报搜集和军事活动成为沿海国的重大关切。《专属经济区航行与飞越指南》就国家之间在专属经济区的权利和义务关系中的一系列重大现实问题设置了一套可供适用的准则。它是建立在《联合国海洋法公约》、国家实践和演进中的“软法”基础上的非拘束性规范。

关键词：专属经济区；
航行与飞越；
推荐性准则

中图分类号：DF935文献标识码：A文章编号：1674-4853（2013）03-0070-06

一、概述

（一）《专属经济区航行与飞越指南》① 拟定的背景

《指南》拟定背景主要有三：（1）在他国专属经济区内进行军事活动所引起的争端屡见不鲜。主要事件包括2001年3月美国海军监测船“鲍迪奇号“在中国专属经济区与一艘中国海军护卫舰发生对峙；
2001年4月美国EP3侦察机在中国专属经济区上空与中国一架喷气战斗机相撞；
2001年12月日本海上保安厅在日本和中国专属经济区紧追并炮击一艘朝鲜间谍船；
而越南针对中国在越南主张的专属经济区的实弹射击演习提出抗议。海军不断扩充和技术日渐先进，而沿海国日渐重视对其专属经济区的管控，这两种相左的趋向将导致类似事件高频率和高强度发生。（2）其他因素更是加剧了这个问题。海上和空中情报搜集活动的规模和范围不断扩大和更具渗透性，从而造成紧张气氛、激起防卫反应和催发反制举措。新的威胁诸如大规模杀伤性武器扩散、恐怖主义、海盗、武装走私、贩毒和贩卖人口，促使沿海国和海洋国将其管控或监控的海域延伸至领海之外，在某些情况下延伸至专属经济区。更不用说在亚太地区存在的林林总总的海界争端以及相互重叠的权利主张，也并非总能弄清楚一个国家海洋管辖权的起讫界限。关于调整在外国专属经济区军事活动相关制度的各种见解纷扰纠结，使这个问题更加复杂化。（3）专属经济区制度的达成包含着沿海国和海洋大国之间的诸多妥协，从而造成了《联合国海洋法公约》 以下简称《公约》。

某些条款的有意含糊。该制度在至少25年前 该日期是指从《联合国海洋法公约》开发签字到《指南》公布的期间。的政治和科技背景下制定，而目前这些背景却大不相同。这些含糊不清应依据已变化了的情势和演进中的国家实践而被重新审视，以达成一致性的阐释。

（二）《指南》的价值和目标

《指南》基于三个主要理由而显得重要：一是亚洲海洋情势的错综复杂与其海洋地理、专属经济区主张重叠的面积之巨、海洋管辖权主张的诸多冲突和重叠，交织纠结在一起。二是最近一些事件表明，在亚洲，关于专属经济区制度存在诸多含糊不清和发展空间，特别是在沿海国和用海国相互之间的权利义务问题上。三是沿海国的立法和海上活动日益与用海国不断增长的海军活动相冲突，诸如伴随着科技日益发展的军事演习、情报搜集和研究等海军活动。除非对专属经济区制度做出更多的澄清和达致更多的共识，否则紧张和误解还会增长。

《指南》服务于三个主要目标：（1）助于澄清外国船舶和飞机在专属经济区进行有关活动时沿海国和用海国相互之间的权利义务，以及明确某些相关术语。（2）通过对近来一些国家认为有争议的海上活动规定一些基本准则，《指南》能作为构建地区互信的一个重要举措。（3）通过促进理解和更有效执行专属经济区制度，《指南》能对更有效的地区海洋管理有所裨益。

（三）《指南》的性质

《指南》是由主要来自亚太地区的国家包括美国、中国、俄罗斯、日本、澳大利亚、印度、印尼、韩国、越南、菲律宾等国的一些高级官员、专家和国际海洋法庭法官以个人身份在参加了2002年—2005年的一系列会议后拟就的。这些会议包括2002年6月的巴厘岛会议，2003年2月的东京会议，2003年12月的夏威夷会议，2004年10月的上海会议以及2005年9月的东京会议。

这些会议是由日本的“海洋政策研究基金“所资助的。《指南》2005年9月16日以“专属经济区21专家组”名义在日本东京公布。

所推荐的《指南》在性质上是非拘束性的或者说它是一套非拘束性的自愿性准则。《指南》对于在专属经济区的外国军事活动和情报搜集活动拟定了广泛的共识准则，但并非能在国家之间确立法定的拘束性义务。遵循其非拘束性的性质，《指南》使用规劝性的而非义务性的语言拟就。然而，《指南》是建立在《公约》、国家实践和演进中的“软法”基础上的。可以说《指南》满足了更好地理解在他国专属经济区进行活动的国家的权利义务的需要。《指南》表明了与会者对于目前在本地区容易引起争议的和造成紧张及纠纷的潜在根源的相关问题的共识。《指南》提供了应对在实施专属经济区制度中所产生的各种问题的共识基础和处置方法，特别是在亚太地区。

二、《指南》的内容及其述评

（一）《指南》的序言及其述评

《指南》序言仿效《公约》序言的表述，可以概括为三方面内容：（1）表明《指南》是参与“专属经济区制度：问题和对策”对话的与会者拟就的，是他们的共识。它既不是国家或国际组织拟就的，也不是国家之间的协议，这也表明了《指南》的性质。（2）使用13个排比句表达了与会者拟就《指南》的指导思想和原则。（3）“特此推荐下述非拘束性的”用语明确表明了《指南》的性质。

该指导思想和原则包括四方面的内容：（1）秉承联合国有关维护国际和平和安全，促进国家之间友好关系的宗旨和原则。这是现代国际法的最高原则和基石。《联合国宪章》第1条开宗明义，其宗旨就包括“维持国际和平及安全”，“发展国际间以尊重人民平等权利及自决原则为根据之友好关系”。（2）重申《公约》的一些基本原则和制度，如认识到《公约》确立了一套新的能公正平衡所有国家利益的海洋法律制度；
确认所有国家按照《公约》的规定负有专为和平目的利用海洋的义务；
公认以和平方式解决争端的重要性；
公认所有国家负有保全和保护海洋环境的义务；
认识到《公约》禁止权利滥用及其所认可的管辖权和自由。（3）重申和阐释了专属经济区制度的要旨，如考虑到专属经济区既不是公海也不是领海，而是《公约》特定法律制度下的海域；
诚愿确保在专属经济区的航行安全及其保障；
认识到沿海国在《公约》第56条下的权利、管辖权和义务；
认识到其他国家在沿海国专属经济区按照《公约》第58条规定的权利和义务；
认识到在专属经济区需要平衡沿海国和其他国家的权利和义务；
注意到沿海国在其专属经济区行使的主权权利和管辖权不同于在其内水、群岛水域（若有的话）和领海行使的主权。（4）表达了《指南》拟就者的愿望，也表明了《指南》的目的，即确信《指南》将有助于理解在他国专属经济区进行军事活动和情报搜集活动的国家的权利和义务，由此而对亚太地区的和平、良好秩序和海上安全有所裨益。

（二）《指南》的条款及其述评

第1条确定了10个定义，具有三个特点：与现实重大突出问题紧密联系；
集中在情报搜集和军事活动等方面；
试图弥补《公约》相关规定的语焉不详。为《指南》的目的所确定的这些定义概括起来包括四组：（1）《指南》所适用的空间范围，如“专属经济区”是指《公约》有关条款所确定的海域；
“海洋环境”是物理的、化学的、地质的和生物的组合、环境和要素，交互影响着和决定了海洋生态系统和海洋的水体及其上空以及海床洋底及其底土的产出能力、状态、状况和质地。（2）《指南》所适用的基本原则，如“和平利用/目的”就专属经济区而言是指利用该海域或者在该海域或其上空进行活动的目的，不应武力威胁或者使用武力；
“武力威胁”是指逼迫他国采取或不采取某种特定行为的胁迫意图，或直接针对一国的领土完整和政治独立的行为，或针对一国的任何财产和人民的行为，或采取任何其他与《联合国宪章》不符的方式；
“权利滥用”是指不必要地或任意地行使权利、管辖权和自由，或者阻碍其他国家行使权利，或者一国滥用或不当使用权利而损害他国。（3）《指南》所指称的情报搜集活动，如“水文测量”是指以测定与水体相关的数据为主要目的的测量。水文测量可以包括测定以下一组或几组数据种类：水体的深度，海床的结构和性质，水流的方向和力量，潮汐的高度、频次和水位，地貌特征的分布以及为了测量和航海目的而设置的固定装置；
“海洋科学研究”是指为了增强关于海洋、海床和底土的性质和自然形成过程的科学知识而在海洋环境中从事的各种活动；
“军事测量”涉及到在海洋环境中基于军事目的而进行数据搜集的各种活动；
“监测”是指采用视觉的或者任何技术手段在海洋的海面、上空、海下的各种观测活动。（4）《指南》所指称的军事活动，是指军事船舶、飞机和其他军事装备设施的运作，包括情报搜集、演习、试验、训练和武器演练；
也包括《指南》关于军事测量和监测的定义在内。

第2条“沿海国的权利和义务”共5款：（1）沿海国可以按照国际法管制在其专属经济区航行的载有内在危险性或有害货物的船舶。（2）沿海国应适当顾及其他国家航行和飞越的自由，铺设海底电缆和管道的自由，以及与这些自由有关的海洋其他国际合法用途，诸如同船舶和飞机的操作及海底电缆和管道的使用有关的那些用途。（3）利用他国专属经济区的国家应确保其具有主权豁免的船舶和飞机以符合《公约》规定的方式而尽可能合理和切实可行地行事。（4）认识到沿海国管理海洋环境和海洋生物、非生物资源的权利与义务，沿海国可以基于特殊情形在其专属经济区对航行自由设置临时性限制条件，诸如主要渔业基地和海洋保护区。这类安排也可以通过主管国际组织永久化。（5）沿海国由于武器测试和演习或者其他任何操作活动在其专属经济区对航行和飞越所施加的任何限制，应是临时性的，仅限于特定海域，且该临时限制确实是进行此种武器测试和演习所必要的。其中（2）属于义务性条款，重申了《公约》第58条第1款的规定；
余下4款属于权利性条款：（1）将领海制度中的第23条移植适用于专属经济区，也依据《公约》第211条第5款⑤ 、220条第1款⑥ 、第221条第1款⑦ 的规定；
（3）依据《公约》第58条第3款⑧ 、第88条⑨ 、第300条⑩ 的规定；
（4）依据《公约》第194条第5款 、第211条第6款（a）项 的规定；
（5）完全符合《公约》第59条 的规定。

第3条“其他国家的权利和义务”共3款：（1）在专属经济区行使航行和飞越自由时，各国应避免不合理损害沿海国的和平、良好秩序或者安全的活动。（2）各国行使航行和飞越自由，不应妨碍或者危及沿海国保护和管理其资源和环境的权利。（3）他国行使航行和飞越自由不应妨碍沿海国在其专属经济区建造和使用人工岛屿、设施和结构的权利。其中（1）将领海制度中的第19条第1款移植适用于专属经济区，也符合《公约》和平利用海洋、禁止任何武力威胁或使用武力、禁止滥用权利、适当顾及等规范。（2）和（3）依据《公约》的专属经济区制度，特别是第56条第1款 、第60条第2款 和第7款的规定。

第4条“海洋监测”共3款：（1）沿海国在其专属经济区的海洋监测的权利不应受到在该海域行使其权利的他国的阻碍。在此情形下，外国应适当顾及沿海国的权利和义务。（2）基于和平目的，各国可以在他国主张的专属经济区实施海洋监测。该测量不应损害沿海国在其专属经济区内的管辖权和职责。（3）各国应作出安排以同沿海国分享监测情报。本条将海洋监测作为与海洋科研、水文测量、军事测量既有联系又有区别的用海活动加以界定，一方面肯定了沿海国的监控权、分享情报权，但并未规定沿海国的同意权；
另一方面规定了用海国的海洋监测权，只要基于和平目的以及不损害沿海国在其专属经济区内的管辖权和职责。

⑤ “沿海国为第六节所规定的执行的目的，可对其专属经济区制定法律和规章，以防止、减少和控制来自船只的污染”。

⑥ “当船只自愿位于一国港口或岸外设施时，该国对在其领海或专属经济内发生的任何违反关于防止、减少和控制船只造成的污染的该国按照本公约制定的法律和规章或可适用的国际规则和标准的行为，可在第七节限制下，提起司法程序”。

⑦ “本部分的任何规定不应妨害各国为保护其海岸或有关利益包括捕鱼，免受海难或与海难有关的行动所引起，并能合理预期造成重大有害后果的污染或污染威胁，而依据国际法，不论是根据习惯还是条约，在其领海范围以外，采取和执行与实际的或可能发生的损害相称的措施的权利”。

⑧ “各国在专属经济区内根据本公约行使其权利和履行其义务时，应适当顾及沿海国的权利和义务，并应遵守沿海国按照本公约的规定和其他国际法规则所制定的与本部分不相抵触的法律和规章”。

⑨ “公海应只用于和平目的”。《公约》第58条第2款规定：“第88至第115条以及其他国际法有关规则，只要与本部分不相抵触，均适用于专属经济区”。

⑩“缔约国应诚意履行根据本公约承担的义务并应以不致构成滥用权利的方式，行使本公约所承认的权利、管辖权和自由”。

“为保护和保全稀有或脆弱的生态系统，以及衰竭、受威胁或有灭绝危险的物种和其它形式的海洋生物的生存环境而有很必要的措施”。

“沿海国若有合理根据认为其专属经济区某一明确划定的特定区域，因与其海洋学和生态条件有关的公认技术理由，以及该区域的利用或其资源的保护及其在航运上的特殊性质，要求采取防止来自船只的污染的特别强制性措施”。

“在本公约未将在专属经济区内的权利或管辖权归属于沿海国或其他国家而沿海国和任何其他一国或数国之间的利益发生冲突的情形下，这种冲突应在公平的基础上参照一切有关情况，考虑到所涉利益分别对有关各方和整个国际社会的重要性，加以解决”。

“沿海国在专属经济区内有：（a）以勘探和开发、养护和管理海床上覆水域和海床及其底土的自然资源（不论为生物或非生物资源）为目的的主权权利，以及关于在该区内从事经济性开发和勘探，如利用海水、海流和风力生产能等其他活动的主权权利；
（b）本公约有关条款规定的对下列事项的管辖权：⑴人工岛屿、设施和结构的建造和使用；
⑵海洋科学研究；
⑶海洋环境的保护和保全；
（c）本公约规定的其他权利和义务”。

“沿海国对这种人工岛屿、设施和结构应有专属管辖权，包括有关海关、财政、卫生、安全和移民的法律和规章方面的管辖权”。“一切船舶都必须尊重这些安全地带，并应遵守关于在人工岛屿、设施、结构和安全地带附近航行的一般接受的国际标准”。第5条“军事活动”共8款：（1）除开本指南另有限制之外，军事船舶和飞机有权在他国专属经济区内航行或飞越，以及从事海洋其他国际合法用途，诸如同船舶和飞机的操作有关的那些用途。（2）一国的船舶和飞机在他国专属经济区进行军事活动负有仅为和平目的利用海洋的义务，以及避免武力威胁和使用武力或挑衅行为诸如刺激或激发沿海国的防御系统；
搜集情报以便为针对沿海国使用武力提供支持；
未经沿海国同意在其专属经济区建立“海上基地“。用海国还应适当顾及其他国家包括沿海国利用该海域的权利，以及遵守其在国际法下的义务。（3）一国军舰和飞机意欲在他国专属经济区进行较大的军事演习，应及时向沿海国和其他国家发布航行警示，包括演习所涉的期间、日期和海域；
若可行，应邀请沿海国的观察员观察该军事演习。（4）一国在他国专属经济区的军事活动不应妨碍沿海国在其专属经济区的搜救活动。各国应在此类搜救活动中进行合作。（5）一国在他国专属经济区的军事活动不应从事部署损害沿海国国防或安全的装置系统，或者干扰或危及沿海国保护和管理其资源和环境的权利。（6）一国在他国专属经济区的军事活动不应造成污染或者造成对海洋环境或海洋生物资源包括哺乳动物的不利影响。尤其是若沿海国法律禁止的话，在沿海国专属经济区的军事活动不应从事实弹演习、水下爆炸、或者会产生声波和具有危险性或放射性的物质的这类可能直接或间接危害海洋生物或造成海洋污染的行为。（7）他国不应在下列海域进行军事活动：经沿海国宣告，基于航行和飞越安全而暂时关闭的海域；
经沿海国公布的具有高密度渔业活动的海域；
根据《公约》第211条第6款（a）项而采取特别措施的海域；
沿海国根据《公约》第194条第5款宣布的海洋公园或海洋保护区；
在航行密集和靠近海上通道以及采取分道通航制的海域；
以及沿海国在其专属经济区海床上铺设有海底电缆和管道的附近海域，而该海底电缆和管道被沿海国认可的大比例尺海图所清楚标明。（8）若有公海直接邻接沿海国的专属经济区，一国应尽一切努力将军事演习限制在公海。本条集中处理了外国在沿海国专属经济区进行军事活动的问题。尽管《公约》没有明确禁止外国在沿海国专属经济区的平时军事活动，但系统规定了进行该类活动所应遵循的诸多规范，如和平利用海洋、禁止任何武力威胁或使用武力、禁止滥用权利、适当顾及、“剩余权利规则”等。[1]这些规范既是判断该类活动是否合法的标准，也是沿海国规制该类活动的主要依据。

第6条“不干扰电子系统”共3款：（1）一国在他国专属经济区的活动不应干扰沿海国的通讯、计算机和电子系统，也不应使用广播影视手段对沿海国的国防或安全造成不利影响。（2）他国的船舶和飞机在沿海国专属经济区行使其海上航行自由和上空飞越自由，沿海国不应干扰其通讯、计算机和电子系统。（3）为使（1）项和（2）项具有法律效力，各国应缔结相互不干扰通讯、计算机和电子系统的协定。本条基于《公约》第109条“所有国家应进行合作，以制止从公海从事未经许可的广播”以及和平利用海洋、禁止滥用权利、适当顾及等规范而作出的规定。虽然本条是沿海国和用海国的义务对等条款，但实践中主要是海洋强国利用其相关技术优势对海洋弱国进行干扰作为军事对抗手段，因此本条有助于抑制海洋强国的有关非法行为。许多沿海国有相应规定，如《越南社会主义共和国政府关于外国船只在越南海区的行为的法令》规定所有外国船舶在越南海区不应进行“任何干扰越南通讯系统或者其他设施或装置的行为”[2]；
我国《刑法》第288条规定了扰乱无线电通讯管理秩序罪。

第7条“打击海盗和其他非法行为”共5款：（1）除开《公约》或者其他国际条约所规定的情形之外，船舶在专属经济区中受船旗国的专属管辖。（2）国家可以在他国专属经济区扣押海盗船舶和飞机或者被海盗夺取和在海盗控制下的船舶和飞机，并逮捕船舶上的人员和扣押船舶上的财物。（3）为了打击恐怖主义和非法运输毒品、人口、武器装备、大规模杀伤性武器（WMD）及其发射系统和相关材料，国家应当在其专属经济区登临和搜查任何悬挂其国旗的船舶，若合理怀疑该船舶运送恐怖分子或者从事非法运输毒品、人口、武器装备、WMD及其发射系统或相关材料；
并扣押经认定与上述非法运输有关的货物；
以及在适当的情况下，同意其他国家登临和搜查悬挂本国国旗的船舶并扣押两国有同一认定的该船舶上的恐怖分子或毒品、人员、武器装备、WMD及其相关货物。（4）未经船旗国同意，仅因怀疑悬挂该国国旗的船舶非法运输WMD及其发射系统或相关材料，就在一个专属经济区登临和搜查该船舶，这是不正当的。（5）若在沿海国专属经济区逮捕或拘留外国船舶，已实施该行为的船舶应通过合适的渠道通知沿海国。本条前3款是重述《公约》和其他相关国际条约的规则，而（4）则谴责了滥用权利。如1993年美国指责中国货轮“银河号”载有运往伊朗的化学武器原料而出动舰机在公海对其进行监控，使该轮延误航程33天。随后中国、沙特两国政府代表和美国技术顾问签署的《检查报告》表明，船上未载有被指称的化学品。但美国对中方提出的道歉要求和赔偿要求置之不理。[3]（5）规定了沿海国对他国在沿海国专属经济区打击海盗和其他非法行为的知情权。

第8条“海洋科学研究”共4款：（1）在正常情形下，沿海国应对专为和平目的和为了增进关于海洋环境的科学知识以谋全人类利益的海洋科学研究，给予同意。（2）为了直接利用生物和非生物资源的勘探和开发、保存和管理的海洋科学研究，完全是在沿海国管辖范畴内，沿海国并无义务对外国船舶的这类研究给予同意。（3）未经沿海国同意，一国不应基于海洋科学研究的目的使用有人驾驶和无人驾驶的飞机飞越他国专属经济区。（4）各国应按照《公约》第248条的规定履行向沿海国提供资料的义务，以及遵守《公约》第249条所规定的一些条件，特别是保障沿海国参与海洋科学研究项目。本条依据《公约》的海洋科研制度，规定了沿海国对专属经济区内外国科研活动享有同意权、参与权、监督权、对研究资料及成果的取得权等。[4]

第9条“水文测量”共3款：（1）只有经过沿海国同意，才能在其专属经济区进行水文测量。但是这不适用于船舶基于航行安全的需要而在通过一个专属经济区时搜集航行资料的情况。（2）对于水文测量，沿海国通常应给予同意，除非该测量属于《公约》第246条第5款规定的种类。（3）本指南第8条和第9条也适用于一国在一个专属经济区用于研究或搜集数据的飞机、自动水下装置、遥控运载工具和其他遥控装置。本条是将水文测量归属于《公约》第246条第3款所述“在正常情形下”的海洋科研，其中（3）的规定，将进行海洋科研和水文测量使用的工具确定为除开船舶之外包括有人驾驶和无人驾驶的飞机、自动水下装置、遥控飞行器和其他遥控装置，从而具化了沿海国海洋科研管辖权所及的客体范围。此外，通过规定基于航行安全需要所进行的水文测量无须经过沿海国同意，从而适当平衡了沿海国和用海国相互之间的权利义务关系。

第10条“法律的透明度”共5款：（1）若国家对在其专属经济区的军事活动有政策和/或法律，则应将这些政策法律透明化和尽可能广为人知，包括让那些经常利用或者航行于其专属经济区的他国军事当局所知晓。（2）接收国分发或收到上述法律不应也不因此构成该国承认或者拒绝承认该法律的合法性，除非该接收国或其当局就此特别声明。（3）这些法律的副本也应提交联合国秘书长保存。本着增进透明度和消弭敌意的精神，这些法律也应该是易于获得的，以便于有利害关系的国家、当局或者个人参照。（4）一国的军事船舶和飞机在他国专属经济区行使航行和飞越自由，应本着善意而关注和遵守沿海国的法律，或者被抗议时遵守沿海国的法律。（5）若国家之间发生分歧，应启动双边的或地区层面的对话。本条前3款规定法律的透明度是公认的国际法规范，也是《公约》秉承的原则，如其第16、47、75、84、134条关于标明领海、群岛水域、专属经济区、大陆架乃至国际海底区域的海图和坐标表的公布和交存于联合国秘书长的规定；
依据《公约》第56条、第58条第3款、第60～62条、第73条的规定，沿海国所制定的相关法律和规章应予公布。（4）和（5）阐明即使沿海国规制在其专属经济区的外国军事活动的有政策和/或法律不为用海国所认可，用海国也应本着善意而关注和遵守，并通过谈判解决相关分歧。

第11条“非歧视”条款共1款：本指南的任何规定或者依据本指南所发生的各种活动，不应被阐释为损及任何国家的立场，无论是该国在其主张的专属经济区主张主权权利或管辖权的立场，还是该国在《公约》下具有何种权利和义务的立场。本条仅在阐释《指南》无所偏倚的立场。

参考文献：

[1]邹立刚.论国家对专属经济区内外国平时军事活动的规制权[J].中国法学，2012（6）：49.

[2]吴士存.南海问题文献汇编[G].海口：海南出版社，2001：216.

[3]邵津.“银河号“事件的国际法问题[J].中外法学，1993（6）：9-13.

[4]邹立刚，王崇敏.国家对专属经济区内外国科研活动的管辖权[J].社会科学家，2012（11）：12.

（责任编辑：黄小芳）