我国正当防卫司法认定中的偏差及纠正

摘 要：正当防卫制度在我国刑法中有明确规定，但法官在具体案件的认定上会出现偏差，将本应该认定为正当防卫的无罪案件认定为故意伤害，甚至故意杀人。出现这种现象的原因是极其复杂的，但更多的与司法环境不够理想、现有法律过于抽象、理念上的认识偏差有关。本文通过指出我国司法实务中对正当防卫的认定偏差，分析出现偏差的原因，进而提出纠偏思路。当这种偏差得到有效的纠正时，公民的正当防卫权才能得到有效的保障，使正义不让步于非正义，从而社会秩序和公平正义能够得到良好的维护。

关键词：正当防卫;防卫过当;司法认定;利益衡量

中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1008-4428（2019）12-0146-03

一、 正当防卫司法认定上存在的主要误区

（一）对防卫前提和防卫起因的错误理解

一般认为，正当防卫成立的前提条件就是存在正在进行的不法侵害。故如何理解不法侵害显得尤为重要。作为防卫起因的不法侵害具有以下特征：社会危害性（法益侵害性）和侵害紧迫性。于欢案中，一审法院认为，在派出所已经出警的情况下，于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性，否定了正当防卫意义上的防卫前提。二审法院认为是法律适用错误并对此进行了纠正，肯定了于欢的行为具有防卫性质。笔者认为，一审法院不仅存在法律适用上的错误，还存在事实认定上的错误。实践中，有些法院对存在的不法侵害视而不见，对辩护人的意见听而不闻，导致正当防卫无法成立。

1. 防卫人遭非法拘禁的情形

虽然在非法拘禁过程中，有时会对人的身体健康造成伤害，甚至会对生命构成威胁，但非法拘禁所侵害的法益主要是人的自由。只要他人以非法方法正在实施剥夺别人的人身自由，那么这种对人的人身自由的不法侵害显然具有紧迫性，如不对此立即实施防卫，人身自由的权利无疑会遭到侵害。

2. 防卫人住宅被非法侵入的情形

非法侵入行为本身就是对公民财产法益的侵害，自其进入之时或者进入公民住宅后经要求退出而拒不退出时起就具有了法益侵害的紧迫性，无论其行为能否构成非法侵入住宅罪，都不可否定非法侵入的行为性质。

以上两种情形重点讨论了非暴力持续侵害情形下能否成立正当防卫？答案是肯定的，虽然行为对人身安全的侵害程度远远不及暴力侵害，但不能以此认定不具有法益侵害的紧迫性。正是因为其侵害程度较轻决定了防卫手段必须控制在合理的限度内，否则就成了防卫过当。

（二）用严重后果否定正当防卫成立的错误逻辑

很多案件一旦出现重伤和死亡的结果，就会被认定为防卫过当。面对严重危及人身安全的暴力犯罪，法律赋予公民无限防卫权，即使造成伤亡后果也不属于防卫过当，不负刑事责任。那么面对一般暴力犯罪或者非暴力违法行为，公民进行防卫造成重伤或者死亡的后果是否一定构成防卫过当呢？我国刑法学界对于此进行了激烈的讨论，基本形成了两种观点：一是基本适应说。这种观点认为，防卫行为与不法侵害要基本相适应，并不意味着两者要完全对等，至于是否超过了必要限度要根据不法侵害的强度具体判断。二是客观需要说。这种观点认为，防卫行为的限度以制止正在进行的不法侵害的实际需要为尺度。日本刑法理论也存在两种观点：行为对等论和结果对等论。只要防卫行为造成重伤或者死亡就是防卫过当的观点则属于后者。而这种用行为结果来否定行为性质的判断逻辑显然是倒置的、错误的。

（三）将正当防卫行为认定为互相斗殴的错误判断

在很多故意伤害案件中，当事人或其辩护人提出了其行为系正当防卫的辩护意见或上诉请求，法院均以“互殴”为由驳回了请求，理由为“双方有伤害对方的意图，在互殴过程中致使一方伤亡，即伤亡结果的发生是互殴行为的延续和结果，不具有防卫性质。”将正当防卫或防卫过当与互殴混淆是司法实践比较常见的情形和较普遍的司法运行状态，也是当前正当防卫认定中出现的误区之一。不得不承认，近年来故意伤害案件的定罪率逐年增高与正当防卫得不到认定有一定的联系。若不及时加以纠正，不仅会严重影响司法公正，迫使正义屈服于不正，还可能使正当防卫制度沦为僵尸条款。

正当防卫和互殴之间存在对立关系，最明显的区别就是意图不同。正当防卫要求具有防卫意图，即为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产及其他利益免受不法侵害，主观目的是正义的。斗殴则是居于侵害对方的意图，主观上就是恶意的，因其不具有正当的防卫意图排除行为的防卫性，故而以具体的故意犯罪處理。刑法理论界对于两者争议颇多的是斗殴是否排除正当防卫的问题。笔者认为，一般而言，互殴排斥正当防卫的成立。但在一些特殊情形下，互殴中也存在正当防卫。由于实践的复杂性，正当防卫和互殴在具体案件中不一定泾渭分明，即两者不一定绝对互斥，两者之间存在一个值得关注的“灰白地带”。

二、 出现上述误区的原因分析

（一）司法制度因素

长期以来司法机关对正当防卫的认定采取保守的态度与我国的司法制度存在一定的关系。

1. 片面追求社会效果

正当防卫认定难的部分原因来自被害人一方所施加的压力。很多正当防卫的案件中的被害人是家里的“顶梁柱”，承担着抚养子女、赡养父母的责任。故而出现重伤或者死亡的情况下，如果法院判处被告人不负刑事责任，被害人的家属会很难接受，甚至可能做出极端的行为，例如闹访。所以很多法院为了追求社会安定，会做出折中处理，即定罪时不认定正当防卫，量刑时从轻处罚。

2. 司法人员考核机制的影响

因为受到不合理的考核指标影响，检察机关起诉的故意伤害案件，法院一般不会轻易认定为正当防卫，进而判决犯罪嫌疑人无罪，不负刑事责任。在正当防卫案件中检察院的作用显得尤为重要。根据案件的性质检察机关有权决定是否起诉，是否进入之后的司法诉讼程序。打击犯罪虽然是司法机关不可推卸的职责，司法机关在履行这一职责的时候，首先应当区分罪与非罪，以便准确地打击犯罪，而不能误将防卫认定为犯罪，唯此才能获得司法正义。

（二）法律因素

因为刑法对正当防卫制度规定得较为笼统概括，在实际适用中需依靠刑法理论中的构成要件来对具体行为进行认定。虽然这种做法类似于“照葫芦画瓢”，但也存在一定的误差。例如防卫起因，一些司法人员习惯地认为只有严重的暴力行为才能进行防卫，这明显与法律规定的“不法侵害”内涵不符。再如刑法界关于防卫限度条件争论不断，这给法官处理具体案件时留下了极大的空间，使得他们在适用正当防卫时有所顾虑，因而通常都趋于保守。此外理论还存在一些有待解释和统一的问题，如不法侵害的定义和范围是什么？如何理解法条中的“正在进行”和“明显”的含義？能否对无刑事责任能力人进行正当防卫？“明显超过必要限度”和“造成重大损害”的关系是什么？何为“正当防卫的必要限度”以及如何确定，等等。这些问题的争议性和模糊性使得正当防卫的司法认定更加依赖于个案法官的办案水平和专业素养。我国的诉讼资源分布不均，基层法院的职业水准参差不齐，如果仅仅依据朴素观点和直觉判断，而不进行严谨复杂的思考和论证，正当防卫的适用空间受到极大的压缩。

（三）社会大众心理因素

随着传播媒体的广泛应用和舆论力量的增强，社会大众心理对司法判决产生了极大的压力。表现在正当防卫的认定上主要有以下心理：一是“死伤者为大”的社会心理。当出现死伤的情况，死伤者容易被当成弱者来对待，正义的天平就会朝着弱者倾斜，同情弱者的情绪也会随之被带入之后的司法程序之中，进而影响最终的审判结果。二是缺乏换位思考的社会心理。对防卫人的要求过于严苛，我们不能以一个冷静理性的旁观者的角度来要求防卫人做出恰如其分的应急反应，而是应该将自己置于防卫人当时所处的环境之中，设身处地地为防卫人考虑，思考如果自己是防卫人，在高度恐慌、孤立无援的情况下面对他人的不法侵害如何处理，即用社会常人的眼光去衡量正当防卫的限度条件。三是“同态复仇”的社会心理。以于欢案为例，死者杜志浩的父亲曾在接受采访时表示“杀人偿命是天经地义的事情”。这种“血债血偿”的朴素观念在基层社会广泛存在。

（四）裁判者个人因素

首先，实践中正当防卫的认定出现偏差与司法人员的观念和素养有很大关系。在一些出现重大伤亡案件中，裁判者“同情弱者”的本能心理使得其做出判决时受到很大程度的干扰，也使其在做出无罪判决时有极大地顾虑。其次，与国家公权力的强势性有关。有些司法人员习惯认为公民面对不法侵害不应该奋起反抗，而应向公权力机关求救。然而，实际上，不法侵害所造成的后果是短暂的，甚至是一瞬间的。在某些危急情况下，被侵害的公民是来不及向司法机关求救，即使公民向司法机关发出有效及时的求救信号，在司法机关无法短时间内到达现场的情况下，对公民眼见国家、公共利益、本人或他人的人身、财产及其他利益遭受不法侵害而无动于衷没有期待可能性，公民应该被允许进行防卫，即当发生公权力缺位的情况下，赋予公民在法律允许的限度进行自保的私权利。要求公民在遭遇侵害时只能被动地求救而不能主动地防卫，显然违背了人的防御本能，也不符合正当防卫的立法精神。

三、 针对上述误区而提出的纠偏思路

（一）对正当防卫正当根据的追问

对正当防卫正当化根据的追问实际上是对正当防卫本质的探索。如果不能明确其正当化根据，也就无法确定正当防卫的范围，在司法实践中无法对正当防卫进行正确的判断。德国刑法理论一般认为，正当防卫的正当化根据为“个人的保全”和“法的确定”。日本大多数学者也是从这两个原理来说明正当防卫正当化的依据。近年来，部分日本学者开始利用违法阻却的一般原理来说明正当防卫正当化的依据。具体来说，这种倾向可以分为以下两种：一是立足于行为无价值二元论的“社会相当性”;二是立足于结果无价值一元论的“优越利益说”。前者认为，正当防卫是为了制止不法侵害、保护法益的正义行为，为一般社会观念和伦理规范所接受，故在法律上不应受到否定评价。后者认为，防卫人的合法利益优越于不法侵害人的利益，故正当防卫不具有违法性。从概念本身上讲，法益具有抽象概括性、不确定性，所以在纷繁复杂的具体案件中对法益进行优先级的排序是很困难的。从方法本身讲，这种利益衡量的方法不一定实用，即使运用在实践中也存在较强的主观性，缺乏客观的标准。过于侧重法益侵害的结果，虽然不法侵害人有过错，但也不应该完全否定其利益，有违法律的公平价值。

鉴于“优越利益说”存在诸多弊端，笔者更加提倡“社会相当性”说明正当防卫正当化的依据。社会相当性原理具有较强的可操作性，可以从以下几个方面进行判断：①目的正当性。防卫人应当具有正当的为一般社会观念所接受的防卫意图，可以通过防卫人的动机、对不法侵害及防卫行为各方面因素的认识等进行把握。②手段正当性，是指实现目的的方法是正当的。目的正当和手段正当类似于实质正义与程序正义，缺一不可。如果为了达到目的而采取卑劣的手段，不为社会伦理所接受，也会丧失社会相当性。③基于社会一般人的意识来判断相当性。社会相当性的判断不是依赖于个人的意识，而是从一般人的社会经验出发，根据集体意识来判断行为是否为规范所允许。

（二）对防卫起因不法侵害的反思

对不法侵害的理解，我国刑法学界存在两种不同的观点：狭义说和广义说。前者认为，不法侵害一般仅指犯罪行为，即只有当不法侵害达到犯罪的程度时才能进行防卫。后者认为，不法侵害不仅包括犯罪行为，还包括一般违法行为。笔者认为，应当采用广义说。狭义说限缩了不法侵害的范围，降低了正当防卫成立的可能性，不符合立法宗旨和精神。首先，从立法过程看， 1997年的《刑法》对正当防卫的表述进行了调整，并增加了无限防卫权的条款。可见，我国立法层面放宽了正当防卫的标准，故而采用广义说更加贴近这种立法意图，且不违背刑法罪刑法定原则。其次，犯罪行为和违法行为并不是绝对的对立，两者只是程度上的区别，在一定情形下违法犯罪会转化为犯罪行为。如果要求防卫人在紧迫的情况下对两者进行区分和判断，这种做法显然过于严苛，不利于激发公民同不法分子做斗争的积极性和主动性。无论是犯罪行为还是违法行为，只要具有侵害紧迫性都可以构成正当防卫的起因。

（三）对必要限度具体标准的考察

必要限度是衡量防卫行为是否正当的重要尺度，具有重要的理论意义和实践意义。何为必要限度？不同学说有不同的定义和解释，张明楷教授认为“必要限度应当以制止不法侵害、保护法益的合理需要为标准”。如何确定必要限度，我们可以从理论和实际两个层面进行分析和考察。

1. 理论考察

必要限度的具體标准可以从以下几个方面进行考察：①不法侵害的强度。当防卫强度超过不法侵害的强度时才可能存在防卫过当的问题。但不意味着超过不法侵害的强度时就一定超过防卫的必要限度，还要根据个案案情进行判断，当强度较大的防卫行为不是制止不法侵害所必需时才构成防卫过当。②不法侵害的缓急。不法侵害的紧迫性与否也是考察防卫是否超过必要限度的重要指标之一，尤其在防卫强度大于不法侵害强度的情况下或者不法侵害处于着手但强度尚未完全显现的状态下。③所保护法益的大小。正当防卫是为了减少或者避免对国家法益、社会法益和个人法益的不法侵害。根据法益保护和比例原则的要求，为了轻微的法益去损害重大的法益显然是不恰当的。

2. 实际考察

在具体案件中如何确定防卫是否超过必要限度，应当考虑如下因素：①防卫人的主观心态。防卫人对行为后果是积极地追求、消极地放任还是根本无法预见对判断必要限度具有重要意义。如果防卫人没有预见后果的发生且没有预见的可能性，则属于意外事件，不负刑事责任。②防卫环境，主要是指不法侵害发生的客观环境，如时间和地点。一般来说，深夜僻静的地方遭受不法侵害时获得援助的概率较小，防卫人的心理压力激增，往往容易造成较严重的后果。此时对“必要限度”的认定不能采取“唯结果论”，应当将不利于防卫人的客观环境纳入考量标准。③防卫工具。在判断必要限度时，有学者提出“武器对等论”，认为防卫人应当采取与不法侵害相当的武器，否则就成为防卫过当。这种观点显然是不合理的，因为防卫人在危急的情形下根本来不及思考和权衡，选择武器的余地也很小。故不能仅凭武器不对等来说明超过必要限度，还应结合以上因素综合全面地判断。

四、 结语

在正当防卫案件中司法机关的不同处理方法值得我们进一步思考，同时也反映出了正当防卫制度在我国司法运行中存在的误区，主要体现在错误地理解不法侵害、轻易认定为“互殴”、出现严重伤亡结果就否定行为的防卫性质等。这些误区的出现与我国的司法制度、法律规范、法官素质、外部环境等密切相关。若不及时有效地纠正对正当防卫司法认定的偏差，会严重影响司法机关的公信力，损伤公民与不法行为做斗争的积极性，与正当防卫制度的立法精神背道而驰。正确认识不法侵害的含义和范围，无论侵害人主观上是故意还是过失，侵害行为的表现形式是作为还是不作为，只要不法行为形成侵害的紧迫性，就可以进行正当防卫。综合考虑不法侵害的强度、缓急、权益，结合防卫工具、防卫环境、防卫人的主观心理状态等全部案情，正确地解决正当防卫必要限度的具体标准问题。

参考文献：

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作者简介：

丁麒麟，女，湖北随州人，华侨大学法学院硕士研究生，研究方向：刑法学。