人格标识商品化权的正当性反思

赵清树　张奕

摘 要：随着市场经济的发展，自然人的人格标识越来越多地被商业化开发利用，发展的趋势更直接体现为财产利益，不少学者提出应当赋予人格标识拥有人独立的商品化权。然而作为人格标识商品化权依据的新型人格权说和劳动财产权学说的主要观点及论证思路都值得商榷。在澄清“二元权利体系”的划分标准的基础上，探究民法上人格权的范畴和劳动学说的本意，对人格标识商品化权进行单独类型化保护的正当性理论根据进行深入检讨和反思，具有极其重要的现实意义。

关键词：商品化权；
人格标识；
二元权利体系；
潜在商业价值

中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）35-0093-03

伴随着市场经济的日益发展，原本不属于商品流通领域的人格标识开始被直接地应用于商业化运作过程，开发出了巨大的经济利益。由于法律对此种利益的定性不明，利益争夺纠纷层出不穷，人格标识的商品化问题日益严峻。人格标识商品化问题是指对自然人的姓名、肖像、声音等其他“可指示性人格标识”进行商业利用所产生经济利益的归属问题。定义虽然清晰，但人格标识的商品化开发使用是否催生“新型商品化人格利益”，人格标识拥有人对其人格标识所蕴含的“潜在的商业价值”能否享有当然的财产权，这一系列问题的解答仍需要寻求正当性的依据。

一、人格标识商品化问题已引起法学界高度关注

（一）司法实践中产生的困惑

人格标识的商品化产生了惊人的经济利益，这种商品化利益能否在人格标识拥有人和开发使用人之间进行公平合理的分配，如何协调人格标识拥有人的人格利益与人格标识商品化所产生的财产利益之间的平衡关系，已成为司法实践中所面临的难题。目前立法的规定对于人格标识商品化所产生的利益定性不清，归属不明。《侵权责任法》第20条规定，侵害他人人身权益造成财产损失的应当给予赔偿。然而人格标识的商品化使用是否侵害了新型的商品化人格利益，人格标识所蕴含的潜在商业价值是否属于人格标识拥有人的既有财产权范畴，实践中却难以判定。

（二）理论层面引发的争论

人格标识商品化现象对民法理论提出的第一个问题是：人格标识商品化行为是否对应着独立的商品化权？如果答案是肯定的，那么继而会阐发第二个问题：这种权利的性质又是如何的呢？

对此，有不少学者认为，人格商品化现象的出现直接冲击了传统民法理论中人格与财产二元权利体系的构建基础，因此，必须进行理论突破和创新，在原有二元权利体系之外构建新的权利类型以适应社会的发展。进而，持有本观点的学者们提出了对二元权利体系进行解构与重构的两种方案。一种方案是以人格权观点为代表，主张放弃人格权与财产权的单一利益区分标准，将人格权负载的利益二元化，从而把矛盾消灭在人格权制度内部；
另一种方案则主张大胆跳出人格权制度的框框，试图用“劳动财产权理论”来寻求依据，以知识产权说和财产权说为代表。尽管目前理论界围绕上述两种方案对于商品化人格权性质的争论众说纷纭，莫衷一是，但是似乎是还达成了某种共识：人格权与财产权的界限正在从绝对变成相对。

二、二元权利体系内涵的解读

笔者以为，人格权与财产权之间界限的淡化和模糊，根本原因并不在于“人格与财产二元权利体系”这一理论自身的局限，而恰恰是缘于对“二元权利体系”的误读。由于一些基础性概念的混淆，未能准确把握二元权利体系的划分标准，从而导致许多权利不能被清晰地划归二元权利体系内部，方才引发学界对于“二元权利体系”是否应当修正的思考。

（一）基于人格标识产生的权利和人格权的区分

基于人格标识产生的权利与人格权，二者既有交叉也有分离（如图1）。人格权既有基于人格标识而产生的权利类型，如姓名权、肖像权；
也有基于人的生存需要而产生的权利类型，如生命权、健康权。而基于人格标识产生的权利除了人格权亦有可能是财产权。概言之，基于人格标识产生的权利并不是一种单纯的权利类型，而是一种复合型的权利集合，包括人格权也包括财产权。而至于其究竟是何种类型的权利，则需要法律对有关人格标识所具体保护的利益作出评价。

（二）法益标准是“二元权利体系”的生命力所在

实际上，只要将人格权与财产权的划分标准界定清楚，并准确地依据其对权利进行划分，完全可以清晰地划分人格权与财产权之间的界限。对此，许多民法学者认为，知识产权就是对“二元权利体系”的突破，知识产权具有“人格、财产两权一体性”，是独立于人格权与财产权之外的一种权利类型，不能简单地划归到二元权利体系中去。但笔者认为，人格权和财产权是权利分类的最小单元，而知识产权其实是一种“权利束”，其完全可以进一步分解并划归到二元权利体系中去的，如著作人身权属于人格权类型，著作财产权属于财产权类型。

尽管二元权利体系在创设之初的确无法预见到随着实践发展所产生的新的权利形态，也不可能穷尽对所有权利形态的定性，但是它确定了一个科学且清晰的法益划分标准，于是无论实践中演绎出怎样的权利形态，都可以据之进行准确的定性和分析——这就是“二元权利体系”的生命力之所在。因此，对于实践中所出现的新的权利形态，我们的任务不是盲目修正已有理论，而是应当按照“二元权利体系”所确定的法益标准给权利准确定性。按照这个标准，人格标识商品化过程中所体现的人格利益就应被划归人格权范畴，人格标识商品化所产生的财产利益就应被划分到财产权范畴。

三、对人格标识商品化权设立的正当性学说的梳理

有关于人格标识商品化权设立的正当性学说，虽然其理论出发点迥然，但却有一个共同点：人格标识的商品化利益应当归属于人格标识的拥有人。基于此种目的，各种学说都试图为人格标识拥有人享有人格标识商品化权的正当性寻求理论支持，具有代表性的观点主要有基于人格理论的新型人格权说、基于劳动学说的无形财产权说和介于二者之间的商事人格权说。

（一）基于人格理论的新型人格权说

主张新型人格权说的学者多以康德、费希特和黑格尔等先验主义哲学理论构成的“人格理论”为主要支撑。康德和黑格尔等人的人格理论包含了伦理意义上的人格权和财产意义上的人格权两个方面，财产意义上人格权理论成为人格标识商品化催生“新型人格权”的重要理论依据。作为财产权的人格权通过商品化的人格维护了个人自由享有、使用和控制姓名、肖像等人格标识的权利，从这个意义上来讲，对商品化的姓名、肖像等的尊重就意味着“对个人意志自由和人格尊严”的尊重。

（二）基于劳动学说的劳动财产权说

主张劳动财产权说的观点是以洛克的“劳动学说”为支撑，主张“人的身体及源于身体的劳动属于他自己所有，一个人将自己的劳动掺进自然物中就可以将该物据为己有。”进而认为，人格标识拥有人通过自身的努力和劳动使其人格标识具有了“潜在商业价值”，从而成为一种无形财产。如英美法认为保护公开权的正当理由就在于一个人在创造具有公开价值的客体时投入的劳动和投资，“在大多数情况下，一个人只有付出足够多的时间、努力、技能甚至金钱，才能获得具有实质财富意义的公开价值”。

（三）介于二者之间的商事人格权学说

商事人格权说是介于前述两种学说之间的观点，它认为财产权与人格权不是非此即彼的关系，而是可能存在的过渡类型，像肖像权、姓名权、商号权等权利类型不必硬性地划入人格权或财产权，而是可以作为一种两者之间的混合形态，成为一种人格权、财产权类型之外的新类型——商事人格权。商事人格权说实际上与新型人格权说殊途同归，认为应将传统人格权属性的姓名权、肖像权改造为商事人格权属性的姓名权和肖像权，以保护姓名、肖像等人格标识的商业价值。

四、新型人格权说的评价

（一）误读了“民法上的人格权”范畴

针对新型人格权说，最有力的反驳根据就是澄清“民法上的人格权”范畴，将其与“宪法上的人格权”区分开来。“宪法上的人格权”其实就是“人权”的另一种表达，是“人之称其为人”的基本权利。宪法上的人格权“由财产因素、伦理因素和社会政治因素三个要素构成。”财产要素构成抽象财产权（也称财产意义上的人格权），伦理要素和社会政治要素构成抽象人格权（也称精神意义上的人格权）。

抽象财产权区别于民法上的具体财产权之处在于，它是基于人格的拥有而产生的，而不是基于参加民事活动而取得的。即使一无所有的乞丐也有请求获得社会救济的权利，这就是抽象财产权的体现。抽象人格权不同于民法上的人格权之处在于，其涵盖了不能用私法手段调整的其他人格利益，如公民的人身自由和宗教信仰自由。宪法自身不单纯是为私法秩序提供基础的法律，不能直接作为民法上的规则来适用。因此“宪法上人格权”要进入民法领域，还须通过民法上的一般条款将其转化为“民法上的人格权”。

“民法上的人格权”范畴剔除了财产因素，仅保护精神方面的人格利益。因此在民法领域内，人格权根本不存在被商品化、财产化的可能。从这个角度来分析，无论“人格权的商品化”还是“商品化的人格权”实际上是混淆逻辑前提的伪命题。

（二）人格标识的商品化不产生独立的人格利益

人格标识商品化能产生巨大的财产利益，这一点已是不争的事实，那么“商品化”行为能否为人格标识拥有人带来新的人格利益呢？新型人格权说认为，人格标识通过商品化利用能够为人格标识拥有人创造经济价值，从而使自身价值得到充分发挥，因此具有其他人格利益所不具有的独立的属性和价值。该主张还认为，现有立法对具体人格权规定的不够详尽，无法全面地对人格利益进行保护，应当丰富民法中的具体人格权类型，而形象权制度的设立就是对上述缺憾的弥补。

然而笔者认为，人格标识的商品化过程并不产生独立的人格利益，商品化过程中所体现的人格利益就是人格标识拥有人的既有人格利益在特定民事关系中的具体表现，并不构成一种新的独立的人格利益类型。人格标识是否被商品化都不影响人格标识拥有人的人格利益范畴，它既没有被扩大也没有被缩小。在私法领域，一个人的社会声誉好不代表他就拥有更多的人格，声誉差也不代表他的人格降等。人格标识的商品化利用不会增加人格标识拥有人既有的人格利益，并没有使其产生新的独立的人格利益。司法实践中的人格标识商品化纠纷如果涉及对人格利益的侵害，直接适用现有立法中具体人格权条款或一般人格权条款进行处理即可。

五、劳动财产权说的评价

劳动财产权说认为人格标识拥有人享有“人格标识商品化权”，其主要依据是人格标识的潜在商业价值中凝结了人格标识拥有人的个人劳动，因此人格标识拥有人享有正当的财产权取得依据。对此，笔者认为同样是一种误读。

依劳动财产权说的观点，人格标识拥有人之所以对人格标识商品化利益主张财产权，就是因为人格标识未经其许可被用于商业目的，损害了其将来可能得到的利益。这种主张认为，人格标识之所以能够产生巨大的商业化经济利益，就在于人格标识所具有的“潜在商业价值”，这种潜在商业价值作为一种无形的财产利益，当然地归属于人格标识拥有人，理由就是人格标识拥有人的“劳动贡献”。因此，对这种“潜在的财产利益”进行保护是劳动财产学说的出发点。然而，人格标识拥有人能否基于“劳动学说”取得这种潜在财产利益则是一个值得商榷的问题。

首先，人格标识商品化而形成的“潜在商业价值”并非主要源于人格标识拥有人塑造其形象的劳动。实践中不少具有“潜在商业价值”的人格标识，其形成的商业价值主要是借助了他人的力量或其自身先天的优势，而非自己的劳动与努力。如某艺人的成名主要是通过签约公司的包装、宣传策划等手段而被公众所知晓、熟悉；
再如一名普通的婴孩被某奶粉厂家选为广告代言人，是由于其活泼可爱的先天气质。很明显，上述人格标识中所蕴含的潜在商业价值是与人格标识拥有人的劳动毫不相干的。

其次，即便是人格标识拥有人通过自身努力所创造的潜在商业价值，也主要是其事业成功的一种伴生物，而并非其有目的的劳动所得。依照劳动学说的逻辑，只有当劳动者出于取得某物的目的在该物上掺入自己的劳动时，才能就该物取得所有权。而对于上述人格标识拥有人而言，他们并没有创造这种商业利益的意图和专门从事塑造其知名“人格标识”的劳动，因而所谓将劳动掺入潜在商业利益也就无从谈起了。

实际上，“潜在商业价值”的产生远非人格标识拥有人所能控制，社会公众通过自己的喜好及价值观接受特定人格标识商品化的产品和服务，并通过互相影响使其被更多人接受，从而现实地参与了知名形象的塑造。Madow教授曾指出，“一个名人的公众形象总是复杂的社会进程的产物，在这一进程中，名人及名人产业的‘劳动并非永远起到主要作用，明星形象的涵义及其‘公开价值取决于有着不同需要及兴趣的不同群体及个人对其的解释与运用。”因此，以劳动学说来解释人格标识拥有人享有商品化权的正当性，亦存在很大程度上的误用。

六、结论：不宜对人格标识商品化权给予单独类型化立法保护

基于前文的分析，笔者以为，按照法益划分标准，人格标识商品化权完全可以划归到“二元权利体系”中去，从而不宜对人格标识商品化权给予单独类型化立法保护。同时，作为人格标识拥有人享有“人格标识商品化权”的正当性依据，即新型人格权说和劳动财产权学说的某些主要观点及论证思路均存在一定的理论误区。如何将发端于英美法系的“商品化权”，移植到我国大陆法系法律传统的民事法律体系中去，还需要法学理论上更为谨慎的探讨和思考。

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