论代位求偿权

　试论我国债权人代位权的几个问题

　谢守林

　（西电陕西陕开电器集团有限公司，宝鸡市创业路7号，721006）

　摘要：债权人的代位权是我国《合同法》确立的一项新的法律制度。代位权是指债务人怠于行使其对次债务人享有的到期债权，而对债权人的债权带来损害时，债权人为了保全自己的债权，向人民法院请求以自己的名义向次债务人代位行使债务人债权的保全制度。本文从代位权的性质、构成要件、代位权理论及其在民事法律中的实践，就代位责任问题方面谈了笔者自己的一些观点。：代位权；；保全债权法律适用

　债权人代位权是指债权人依法享有的为保全其债权，以自己名义行使属于债务人权利的实体权利。当债务人怠于行使属于其自身的实体权利而危及债权人的权利实现时，该债权人可依债权人代位权，以自己的名义向次债务人行使债务人怠于行使的权利。[]代位权作为一项债的保全措施，起源于法国，1804年《法国民法典》第1166条规定：“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，但权利和诉讼权专属于债务人的，不在此限。”该制度后来被西班牙、意大利、瑞士、日本等大多数大陆法系国家立法所采纳合同法借鉴国外先进立法经验，在第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”这一规定确立了国代位权制度。代位权作为一种债的救济体制，它在法理上的定位及其在法律上的适用，国内也有多种不同的观点债权人的代位权是债权人请求次债务人向债务人清偿的权利，因此是代位请求权。[]郑见林邱小龙《债权人的代位权若干问题》程序上的权利是一种形成之诉[3]陈林娟《债权人代位权之性质及行使研究》代位权属于实体权属于一种特殊的实体法上的权利 [4]。认为债权人的代位权属于保全权。其理由是：保全权，也称保全撤销权，是债权人对于债务人减少财产以至危害债权的行为，得请求法院予以撤销的权利。请求权请求权，是指权利人要求他人为特定行为（作为、不作为）的权利。请求权的权利人不能对权利客体直接支配，必须通过义务人的作为或不作为，才能实现其权利。请求权是基于基础权利而发生的，有基础权利，才有请求权。请求权因基础权利的不同可分为：债权上的请求权；物权上的请求权；知识产权上的请求权；人格权上的请求权；身份权上的请求权等[5] “请求权系指非以对物的支配为内容，仅含有向他人请求给付的权限，而义务人（债务人）并非权利人（债权人）的支配客体，而系与权利人处于相等地位。因此义务人如不履行义务，权利人无法对义务人或其所应为的给付，为直接处分，只能使用法律所赋予的工具（诉讼及强制执行），来贯彻其请求。[]因而，债权人代位权其实质是请求权，理由如下：

　第一，债是一种请求权，其义务主体是确定的。[]而债权人的代位权是债权人请求次债务人向债务人清偿的权利，仍属于债权的范畴，所不同的仅仅是代为行使的权利，因此代位权在性质上属于请求权。，从概念上看，请求权是指，得请求他人为一定行为的权利。其特点在于，权利人要实现其利益，须借助于他人的行为。而根据《合同法》及《合同法解释》的规定，代位权是债权人直接取代债务人要求次债务人向自己履行财产义务的权利，属于请求权的法律关系。债务人不按时按约履行义务向法院依法提起诉讼，请求国家审判机关提供国家强制力，来代行债务人相对次债务人的债权的行为，其目的是为了保全债权。代位权在本质上是基于请求权和形成的法律效力，所以其主要的性质应是请求权。代位权并非自合同的关系之时就为债权人所享有，它仅在法律规定的特定情形下才能解释)第条规定“债权人依照合同法第条的规定提起代位权诉讼，应当具备下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。综合合同法第七十三条和最高人民法院对此的解释，笔者认为，代位权的必须具备下列条件。1、债权人与债务人之间须有债权、债务关系存在。“债权人代位权是债权人代行债务人的权利，代行者如果与被代行者之间没有合法有效的债权债务关系，则代行者即失去了代行的基础”。

　[]）可见，代位权是债权的从权利，没有债权的存在，就没有代位权的存在。因此，人民法院在受理债权人诉请行使代位权的案件时，首先应审查债权人与债务人之间是否存在合法有效的债权债务关系。2、债务人对第三人须享有具有金钱给付内容。，债务人对第三人必须是合法有效的债权债务关系这时的第三人才能成为次债务人。我国《合同法》规定，可代位行使的权利仅限于债务人对第三人享有的债权。第条具有金钱给付内容的到期债权因此，债务人须有权利存在，是债权人代位权行使的必要条件。债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。可代位行使的权利必须是合法有效的权利，对基于非法原因而成立的权利，如赌债等，不应当代位行使、债权已届履行期债务人履行债务迟延。现行《合同法》第73条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务的债权。” 是否以履行迟延作为代位权成就的必要条件以履行迟延作为代位权的构成要件，有利于协调债权人和债务人的利益关系拥有活动自由，可以从容地行使权利又怠于行使其权利且无资力清偿其债务，致使债权人的债权有不能实现的危险此时应从保护债权人利益的角度出发赋予债权人代位权，以保全其债权债务人怠于行使其权利。债权人代位权的行使的必要条件是债务人怠于行使其权利。那么，债务人怠于行使其权利如何认定？合同法解释第条规定“合同法第七十三条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现” 。认定债务人怠于行使其权利，可以认定债务人怠于行使其权利。不行使客观上权利，其原因如何以及债务人主观上有无故意或过失，在所不问。“债务人受破产宣告，此时其权利应由破产管理人行使，债务人此时是不能行使其相对第三人的债权。” [] “如果债务人已经行使了权利，即使不尽如意，债权人也不能行使代位权”[10]但行使方法不适当，或不适于代位行使的权利等，债权人也不得再行使代位权，否则将构成对债务人行使权利的不当干涉。

　债权人有保全债权的必要。代位权为保全债权而设立，故只能在有保全债权的必要时，才能行使。判断有无“必要”， 合同法第条第一款的规定中，将其解释为“对债权人造成损害的”至于为对债权人造成损害的，应以债务人的财产是否能足以清偿债务为标准。若在债务人确有偿债情况下，怠于行使自己对第三人的权利，有违《合同法》的第73条的本意。比如，”当债务人资力雄厚，即使逾期不履行债务，并且怠于行使权利致使其财产总额减少，但其财产仍足以充分清偿其债务，并未危及债权人债权实现，则不得行使代位权，而只能诉请法院予以强制执行。”[]

　三、债权人代位权的行使方式一般民事权利通常可两种方式行使，直接向义务人主张的径行方式采取司法救济的诉讼方式，一般民事权利均可通过两种方式《合同法》第73条第1款明确规定，债权人行使代位权应向人民法院请求以自己的名义行使。由于我国代位权制度将次债务人的履行对象设定为债权人，次债务人向债权人履行后不仅债权人对债务人的债权消灭，而且债务人对次债务人相应的债权也消灭直接方式不具有公示性，如果允许代位权人以直接的方式行使，这就可能影响债务人及其他债权人的利益。因此与直接行使方式相比较，诉讼方式具有社会公示性，债务人也有机会参加诉讼，能充分维护自己的正当利益。债权人行使代位权必须以自己的名义进行我国《合同法》第73条第1款也做出了明确的规定，债权人在向第三人行使原属债务人的权利时，虽得向第三人表明债务人的姓名以及代位行使的意旨，但仍应以自己的名义行使。若以债务人名义行使，就不存在代位问题，而属于代理制度的调整范围，这也是债权人代位权不同于一般代理制度之处。债权人代位权的效力代位权的行使只能通过向人民法院提起代位权诉讼这个唯一途径，债权人对债务人主张代位权，必然引起代位权诉讼，在债务人、债权人和次债务人之间必然发生因代位权的行使而产生的效力。1、对债权人、债务人、次债务人的共同效力。在代位诉讼中，债权人为原告，次债务人为被告，债务人则处于第三人的地位债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，债务的履行由次债务人直接向债权人履行，该履行完成后，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权关系消灭。2、对债权人的效力。从代位权行使的程序上看，代位权行使的主体是债权人，债权人必须以自己的名义并通过向人民法院提起诉讼的方式来行使代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人，债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。如果债务人同时有数个债权人，则当部分债权人提起代位权诉讼时，对于次债务人的给付，没有起诉的债权人与提起代位权诉讼的债权人同时受领从经济学的角度说，有一个“先来后到，鼓励勤勉”的问题，社会并不鼓励不劳而获和搭便车的行为。这一点和法律对权利规定的精神是一致的，权利尤其是债权是需要行使的，不行使往往会导致权利的丧失。所以无论从法律还是经济学的角度，对积极的自救行为应赋予积极的评价[12]因而这个答案显然是否定的，即提起代位权诉讼的债权人提起代位权诉讼的债权人同时受领对次债务人的给付优先受领权。但是，对于超过债权人向次债务人请求的部分，债权人对其债务人仍享有求偿权。代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的3、对债务人的效力。债权人代位起诉后，债务人处分权因为，债权人一旦提起代位权诉讼，债务人的权利则进入公法，法律允许债务人仍能处分其权利，那么，与债权人的代位权主张发生冲突，代位权制度形同虚设4、对次债务人的效力。对债权人享有抗辩权。不得再自行对原债务人进行清偿所以，在司法实践中有此等情形，在债权人的前提下法院其撤销。1999年颁布实施的合同法，，最高人民法院合同法解释”的第四章用12条对司法实践中代位权制度的适用作了规定。?由于代位权诉讼在我国大陆民商事诉讼中属于新生事物，实践经验缺乏代位责任所涉的具体法律问题，以期达到抛砖引玉的作用。应尽快制订统一的《民法典》现行的代位权制度突破了传统的规定代位权行使的结果效益直接归属于行使权利的债权人，大大调动了债权人行使此权利的积极性解决了债权人代位权行使动因不足的问题将行使代位权所获利益直接归属于行使代位权的债权人，可以大大简化诉讼程序，减少中间环节，便于及时清结债权债务节省了当事人的诉讼成本具有许多优点，它与债的担保制度违约责任制度一起，共同构成了维护债权人债权的稳固的代位权制度在民法中占据有十分重要的位置可是目前的代位权制度仅在《合同法》中有表述，在《民法通则》中没有提及。因此，应尽快制定统一的《民法典》，提升代位权的地位，更好地保护债权人的利益。我国《合同法》第73条第1款明确规定，债权人行使代位权应向人民法院请求以自己的名义行使，即必须采用诉讼的方式行使。规定一方面，只有通过法院的裁判方式才能保证债权人行使代位权所获利益能在各债权人之间合理分配；另一方面，只有通过法院的裁判方式才能有效的防治债权人滥用代位权，也才能有效的防止债权人与其他未行使代位权的债权人、债务人与其他债务人之间因行使代位权而发生纠纷。但只允许以诉讼方式行使具有明显的不合理性。事实上，允许代位权人以径行方式行使不仅具有法律依据，实践中亦能发挥代位权制度的效能。债权人的代位权债权人对债务人的债权和债务人对次债务人的债权，这两个权力的行使都能以径行方式和诉讼方式行使，债权人代位权当然也可用这两种方式行使，应符合经济、效率原则根据私法自治原则，诉讼手段仅仅只是当事人实施权利的最后手段。从行使代位权，势必会使次债务人产生对抗意识实施方面，从而使代位权制度的作用不能发挥。况且，当债权人向人主张权利时，是否履行债务自愿，同时，得以对抗债务人的一切理由，都可以对抗债权人，因而不必担心会损害债务人和债权人的利益。立法上应当允许当事人无须通过诉讼即可实现自己的权利，如一味通过诉讼方式解决，债务人以诉讼或仲裁以外的方式向次债务人主张权利 合同法解释（一）将“债务人怠于行使其到期债权”中的“怠于行使”解释为“不以诉讼方式或者仲裁方式”向次债务人主张权利对“怠于行使”的解释过于严苛民法的基本精神人采用何种方式向人主张权利，这是人的自由和权利。将债务人行使权利的方式限于诉讼或仲裁，过多干涉了债务人的意思自由，给债务人设定了过重的负担，不适当地扩张了代位权的运用债权是一种请求权，债权人不能因为债的关系的存在而直接支配债务人的财产和限制债务人的经济自由。[]债务人向次债务人行使权利的方式可以是多样的，除了诉讼和仲裁方式以外，还可以向次债务人直接主张或请求民间调解委员会调解等，债务人虽未通过诉讼或仲裁方式向次债务人主张权利，但只要其能举出足够的证据证明其曾以其他方式向次债务人提出了履行请求且这种主张一直处于持续状态，则不宜认定为“怠于行使”。此时，我们应当尊重债务人自行主张债权的权利，而不允许债权人行使代位权，避免对债务人造成损害。将怠于申请执行排除在“怠于行使”之外，”中的诉讼方式。如果不确认怠于申请执行是“怠于行使”，将会为债务人消极减少其责任财产提供了可乘之机可能导致其因期限届满而丧失申请执行的权利，从而使其责任财产不当减少，债权人的在债务人和次债务人之间存在利害关系的情况下，债务人更可能与次债务人恶意串通，以此方式对抗债权人。在这种情况下允许债权人行使代位权，不仅保全了债务人的责任财产，保护了债权人自己的权利，也未加重次债务人的负担，更未影响债务人的任何实体权利。

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　所以，现行合同法律制度中，应该修正“怠于行使”的规定 允许债务人以诉讼或仲裁以外的方式向次债务人主张权利将“怠于申请执行”列为“怠于行使”的情形之一 代位权客体是代位权法律关系权利义务指向的对象,简言之，就是代位权行使的对象，即债权人应当针对债务人现有的哪一些对于次债务人的权利行使代位权。合同法第条首先将代位权的客体限定为“到期债权”，合同法解释第13条又进一步地将其解释为“具有金钱给付内容的到期债权”。合同法排除了未到期债权以及债务人的其他权利成为代位权客体的可能性。使债权人的权利落空。对享有的债权为之债，并非具有金钱给付内容的债权，故判决驳回了的诉讼请求。依照现行法律规定，法院作出这样的判决，但是，正是这一符合法律规定的判决，致使的债权在有实现的情况下，如债务人怠于行使对自己明显不利的合同的撤消权、怠于申请申报破产债权等尽管这些“怠于行使”能显著地给债权人的债权造成损失，债权人也不能行使代位权。这显然有悖于代位权立法之初衷，，适当增加代位权债务人可以对债权人的债权提出异议法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系消灭。在代位权诉讼中债务人不承担任何责任，恶意串通妨害代位权实现为了充分地、最大化地保障债权人的权利，债务人对债权人的债权应承担连带清偿责任债权人行使代位权次债务人债权人负有清偿责任的同时，应债务人对负有连带清偿责任合同法解释第条由债务人负担代位权诉讼的诉讼费用合同法第条第二款规定债权人行使代位权的必要费用由债务人负担，但合同法解释（一）第条又规定“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付” 。代位权债务人怠于行使其到期债权这一过错所致，在此过程中，债权人、次债务人并无过错。另一方面，代位权是对债务人责任财产保全的一种措施，债权人行使代位权的必要费用视为债务人清偿债务过程中的费用，这种费用应由债务人负担对次债务人是不公平的在保护债权人的权益时，也要保护债务人次债务人的合法行为。代位权制度虽然主要用来约束债务人不法行为但也要防止债权人动辄行使代位权，从而导致债务人和次债务人的利益因为债权债务关系而受到侵害。保护债权人利益的重要规则和制度交易安全维护社会主义市场经济秩序发挥了重要的作用。该制度规定存在不完善之处，违背了代位权制度的，影响代位权制度功能的发挥注释：[1]杨立新：《论债权人代位权》，《法律科学》1990年第2期[2]申卫星：《合同保全制度三论》《中国法学》2000年第2期[3]郑见林 邱小龙：《债权人的代位权若干问题》[4]陈林娟：《债权人代位权之性质及行使研究》[5]魏振瀛主编《民法》北京大学出版社、高等教育出版社2000年第一版，第38页。[6]黄立《民法总则》中国政法大学出版社2002年版，第63页[7]《经济法》（全国会计专业技术资格考试用书）第7页[8]谢怀合同法原理 [M]．北京：法律出版社，2000.[9]张广兴债法总论 [M]．北京：法律出版社，1997[10]郑玉波主编《民法债编论文选辑》（中）第835页。[11]戴修瓒：《民法债编总论》（下）第185页。[12]钱晖略论我国代位权制度之利弊与立法完善2011年[13]刘建敏论我国债权人代位权制度的完善[14]刘建敏论我国债权人代位权制度的完善