法律职业 资格考试试题

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　关于“三被告人有罪供述”，属于被告人供述，属于原始证据、言词证据、有罪证据、直接证据。本案中， 三被告人有罪供述虽然能够相互印证，但仍存在被刑讯逼供的可能性，即使当事人没有申请人民法院启动排除非法证据的调查程序，人民法院如果发现存在非法取证行为时，也可以依职权启动调查程序。根据《刑事诉讼法》第 58 条的规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”因此，本案中“三被告人有罪供述”极有可能被依法排除。

　综合分析上述证据可见，有的证据没有证据能力，有的证据虽然具有证据能力，但证明力低下。《刑事诉 讼法》第 53 条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以 刑罚。

　证据确实、充分，应当符合以下条件：

　（一）定罪量刑的事实都有证据证明;

　（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实;

　（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”

　可见，我国认定被告人有罪的证明标准是证据确实充分，要求：（1）有证据;（2）证据属实;（3）排除合 理怀疑。本案中的证据无法形成完整的证据链条，无法达到这一标准。

　此外，我国虽然没有确立无罪推定原则，但在审判中应当贯彻疑罪从无的精神，本案中，人民法院基于现 有证据的状况，应当对被告人作出疑罪从无的无罪判决。

　案例 9

　张某因涉嫌强奸罪被某县公安机关侦查，并由某县人民检察院向某县人民法院提起公诉。在某县公安机关 的侦查过程中，搜集到以下证据：①因受到侦查人员的暴力威胁，张某产生恐惧和痛苦才做出的供述;②在逮捕 张某时，由于情况紧急，侦查人员没有搜查证就搜查了张某的家，搜出了带有张某精液的被害人的内裤一条;

　③张某受到侦查人员刑讯，在无法忍受的情况下交代了其隐匿被害人内衣的地点，侦查人员根据张某的交代找 到了被害人的胸衣一件;④侦查人员提供了张某作有罪供述的讯问笔录，但该笔录上只有侦查人员 1 人签名，随

　后补为 2 名。请简要阐述，以上证据①、②、③、④是否适用非法证据排除规则依法排除?

　［答案］以上证据①适用非法证据排除规则依法排除，证据②、③、④不适用非法证据排除规则依法排除。

　［考点］证据的审查、判断和运用;非法证据排除规则。

　［解析］我国的非法证据排除规则由《刑事诉讼法》第 54 条规定，该条第 1 款规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予 以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补 正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”最高人民法院、 最高人民检察院、 公安部 、国家安全部、 司法部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第三条又进一步规定：“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意 愿作出的供述，应当予以排除。”可见，张某因受到侦查人员的暴力威胁，在痛苦中作出的供述，即证据①应 当适用非法证据排除规则依法排除。

　在执行拘留、逮捕时，搜查在紧急情况下可以不另用搜查证执行，证据②的情形属于合法搜查，不存在非 法取证行为，因此证据②不适用非法证据排除规则。

　在证据③中，以非法获取的口供为基础，进一步获取的其他衍生证据被称为“毒树之果”。我国立法只规 定了通过法定非法手段获取的证据要排除，但通过该证据再获得的其他证据是否排除没有规定，实践中由法官 自由裁量，因此对“毒树之果”不适用非法证据排除规则。

　被讯问、询问的人（犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人）没有签名，属于证据没有经过核对，不得作为 定案根据。而讯问、询问的人（侦查人员）遗漏签名，属于瑕疵证据，允许补正或者作出合理解释。因此证据

　④属于瑕疵证据，可以补正或者作出合理解释，不适用非法证据排除规则。

　综上所述，证据①适用非法证据排除规则依法排除，证据②、③、④不适用非法证据排除规则依法排除。

　案例 10

　某县公安机关抓获犯罪嫌疑人张某后，为使其老实交代，对张某进行了刑讯，张某无法忍受讲述了全部犯 罪事实，张某在法庭审理开始后即提出自己受到了侦查人员的刑讯并申请人民法院排除非法证据。

　问题 1：张某在庭审开始后申请排除非法证据，法庭是否应当进行调查？为什么？ 问题 2：法庭调查非法证据是否存在的具体方式有哪些？

　问题 3：在庭审中，张某提出自己受到了刑讯逼供，公诉人出具了某县公安机关加盖公章并由有关侦查人员签名的情况说明，证明侦查人员对张某没有非法取证行为。请问该情况说明的证明力如何?

　问题 4：法庭若依法排除了非法证据，是否应当判决张某无罪？为什么？

　1.［答案］法庭应当先进性审查再决定是否调查。

　［考点］非法证据排除程序。

　［解析］最高人民法院 、最高人民检察院 、公安部、 国家安全部 、司法部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第二十九条规定：“被告人及其辩护人在开庭审理前未申请排除非法证据，在法庭审 理过程中提出申请的，应当说明理由。

　对前述情形，法庭经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；没有疑问的，应当驳回申请。

　 法庭驳回排除非法证据申请后，被告人及其辩护人没有新的线索或者材料，以相同理由再次提出申请的，

　法庭不再审查。”本案中，张某申请排除非法证据的，法庭应当先审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当 进行调查；没有疑问的，应当驳回申请。

　2.［答案］法庭可以审查讯问笔录、提讯登记、体检记录、采取强制措施或者侦查措施的法律文书、侦查终结前对讯问合法性的核查材料等证据材料，有针对性地播放讯问录音录像，通知侦查人员或者其他人员出庭 说明情况。

　［考点］非法证据排除程序。

　［解析］法庭调查非法证据的主要方式由《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第三十一条所规定。该条规定：“公诉人对证据收集的合法性加以证明，可以出示讯问笔录、提讯登记、体检记录、 采取强制措施或者侦查措施的法律文书、侦查终结前对讯问合法性的核查材料等证据材料，有针对性地播放讯问录音录像，提请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况。

　被告人及其辩护人可以出示相关线索或者材料，并申请法庭播放特定时段的讯问录音录像。

　侦查人员或者其他人员出庭，应当向法庭说明证据收集过程，并就相关情况接受发问。对发问方式不当或 者内容与证据收集的合法性无关的，法庭应当制止。

　公诉人、被告人及其辩护人可以对证据收集的合法性进行质证、辩论。”

　3.［答案］情况说明不能单独作为证明取证合法性的根据。

　［考点］非法证据排除程序。

　［解析］《高法解释》第 101 条规定：“法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，可以由公诉人通过出示、宣读讯问笔录或者其他证据，有针对性地播放讯问过程的录音录像，提请法庭通知有关侦查人员或者其他 人员出庭说明情况等方式，证明证据收集的合法性。

　公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经有关侦查人员签名，并加盖公章。未经有关侦查人员签名 的，不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。”

　可见，公诉人出具了某县公安机关加盖公章并由有关侦查人员签名的情况说明证明力较低，需要补正，不 得单独作为证明取证过程合法的根据。

　4.［答案］不一定判决张某无罪。

　［考点］非法证据排除程序。

　［解析］《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第三十五条规定：“人民法院排除非法证据后，案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决；案件部分事实清楚，证据确实、充分的， 依法认定该部分事实。”可见，法院依法排除非法证据后，判决张某有罪或者无罪取决于非法证据排除后现有证据的状况。

　案例 11

　2010 年 10 月 2 日午夜，A 市某区公安人员在辖区内巡逻时，发现路边停靠的一辆轿车内坐着三个年轻人

　（朱某、尤某、何某）形迹可疑，即上前盘查。经查，在该车后备箱中发现盗窃机动车工具，遂将三人带回区 公安分局进一步审查。案件侦查终结后，区人民检察院向区人民法院提起公诉。

　（证据）朱某——在侦查中供称，其作案方式是 3 人乘坐尤某的汽车在街上寻找作案目标，确定目标后由朱某、何某下车盗窃，得手后共同分赃。作案过程由尤某策划、指挥。在法庭调查中承认起诉书指控的犯罪事 实，但声称在侦查中被刑讯受伤。

　尤某——在侦查中与朱某供述基本相同，但不承认作案由自己策划、指挥。在法庭调查中翻供，不承认参 与盗窃机动车的犯罪，声称对朱某盗窃机动车毫不知情，并声称在侦查中被刑讯受伤。

　何某——始终否认参与犯罪。声称被抓获当天从 C 市老家来 A 市玩，与原先偶然认识的朱某、尤某一起吃完晚饭后坐在车里闲聊，才被公安机关抓获。声称以前从没有与 A 市的朱某、尤某共同盗窃，并声称在侦查中被刑讯受伤。

　公安机关——在朱某、尤某供述的十几起案件中核实认定了 A 市发生的 3 起案件，并依循线索找到被害人， 取得当初报案材料和被害人陈述。调取到某一案发地录像，显示朱某、尤某盗窃汽车经过。根据朱某、尤某在侦查阶段的供述，认定何某在 2010 年 3 月 19 日参与一起盗窃机动车案件。

　何某辩护人——称在案卷材料中看到朱某、尤某、何某受伤后包有纱布的照片，并提供 4 份书面材料：（1）

　何某父亲的书面证言：2010 年 3 月 19 日前后，何某因打架被当地公安机关告知在家等候处理，不得外出，何某未离开 C 市;（2）2010 年 4 月 5 日，公安机关发出的行政处罚通知书;（3）C 市某机关工作人员赵某的书面证言：2010 年 3 月 19 日案发前后，经常与何某在一起打牌，何某随叫随到，期间未离开 C 市;（4）何某女友范某的书面证言：2010 年 3 月期间，何某一直在家，偶尔与朋友打牌，未离开 C 市。

　（法庭审判）庭审中，3 名被告人均称受到侦查人员刑讯逼供。辩护人提出，在案卷材料中看到朱某、尤某、何某受伤后包有纱布的照片，被告人供述系通过刑讯逼供取得，属于非法证据，应当予以排除，要求法庭调查。公诉人反驳，被告人受伤系因抓捕时 3 人有逃跑和反抗行为造成，与讯问无关，但未提供相关证据证明。法庭认为，辩护人意见没有足够根据，即开始对案件进行实体审理。

　法庭调查中，根据朱某供述，认定尤某为策划、指挥者，系主犯。

　审理中，何某辩护人向法庭提供了证明何某没有作案时间的 4 份书面材料。法庭认为，公诉方提供的有罪证据确实充分，辩护人提供的材料不足以充分证明何某在案发时没有来过 A 市，且材料不具有关联性，不予采纳。

　最后，人民法院采纳在侦查中朱某、尤某的供述笔录、被害人陈述、报案材料、监控录像作为定案根据， 认定尤某、朱某、何某构成盗窃罪（尤某为主犯），分别判处有期徒刑 9 年、5 年和 3 年。

　问题 1：人民法院对于辩护人提出排除非法证据的请求的处理是否正确?为什么?

　问题 2：人民法院对尤某的犯罪事实的认定是否已经达到事实清楚、证据确实充分?为什么?

　问题 3：现有证据能否证明何某构成犯罪?为什么?

　问题 4：如何判断证据是否具有关联性?人民法院认定何某辩护人提供的 4 份书面材料不具有关联性是否适

　当?为什么?

　1.［答案］不正确。

　［考点］非法证据排除程序的启动。

　［解析］本题目涉及的法律规定如下：

　《刑事诉讼法》第 56 条规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。

　当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非 法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”

　《六机关规定》第 11 条规定：“刑事诉讼法第五十六条第一款规定：‘法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。’法庭经对 当事人及其辩护人、诉讼代理人提供的相关线索或者材料进行审查后，认为可能存在刑事诉讼法第五十四条规 定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。法庭调查的顺序由法庭根据案件审 理情况确定。”

　《高法解释》第 100 条第 2 款规定：“对证据收集合法性的调查，根据具体情况，可以在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请后进行，也可以在法庭调查结束前一并进行。”

　本案中，被告人均称供述系刑讯逼供所得，辩护人提出了排除非法证据的请求，并有一定证据支持，法庭 应当启动对证据是否为非法取得的调查程序。当然，法庭调查的顺序由法庭根据案件审理情况确定，既可以在 被告人、辩护人提出排除非法证据的申请后进行，也可以在全案法庭调查结束前一并进行。本案中，人民法院 在公诉人没有证据支持的情况下，不做调查即采纳公诉人的解释并开始实体审理是不正确的。

　2.［答案］人民法院对尤某的个别犯罪事实的认定达到了事实清楚、证据确实充分的证明标准。

　［考点］证明标准。

　［解析］本题涉及的法律条文如下：

　《刑事诉讼法》第 53 条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告 人有罪和处以刑罚。

　证据确实、充分，应当符合以下条件：

　（一）定罪量刑的事实都有证据证明;

　（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实;

　（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。” 本案中，与尤某有关的证据包括：

　（1）朱某在侦查中供称，其作案方式是 3 人乘坐尤某的汽车在街上寻找作案目标，确定目标后由朱某、何某下车盗窃，得手后共同分赃。作案过程由尤某策划、指挥。

　（2）尤某在侦查中供述了盗窃事实，但不承认作案由自己策划、指挥。

　（3）公安机关在朱某、尤某供述的十几起案件中核实认定了 A 市发生的 3 起案件，并依循线索找到被害人，取得当初报案材料和被害人陈述。调取到某一案发地录像，显示朱某、尤某盗窃汽车经过。

　（4）法庭调查中，根据朱某供述，认定尤某为策划、指挥者，系主犯。

　由于朱某与尤某均称遭受了刑讯逼供，其供述可能会被认定为非法证据予以排除，暂不予考虑作为定案根 据。此外，法庭调查中，仅仅根据朱某的供述认定尤某为策划、指挥者是错误的。

　不过，公安机关核实认定了 A 市发生的 3 起案件，并依循线索找到被害人，取得当初报案材料和被害人陈述。调取到某一案发地录像，显示朱某、尤某盗窃汽车经过。可见，虽然没有尤某的供述，但根据被害人的陈

　述和显示朱某、尤某盗窃汽车经过的某一案发地录像，可以充分证明尤某这一次的盗窃犯罪是成立的。

　3.［答案］不能。

　［考点］证明标准。

　［解析］本题涉及的法律条文如下：

　《刑事诉讼法》第 53 条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告 人有罪和处以刑罚。

　证据确实、充分，应当符合以下条件：

　（一）定罪量刑的事实都有证据证明;

　（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实;

　（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。” 在本案中：

　（1）法庭认定何某犯罪的证据中，朱某、尤某在侦查中的供述笔录尚未排除刑讯逼供的可能性。

　（2）被害人陈述笔录和车辆被盗时的报案材料只能证明车辆被盗，不能证明谁是盗车者。

　（3）监控录像只证明朱某、尤某实施了其中一起犯罪，与何某没有关系。

　（4）何某辩护人提供的犯罪时何某不在现场的 4 份证据，法庭没有查明其真伪。

　可见，现有证据没有排除何某无罪的可能性，对证明何某犯罪的证据没有经过查证属实，对何某有罪的事 实存在合理怀疑。故认定何某犯罪的证据不够确实、充分，没有达到法定的证明标准。

　4.（1）［答案］判断关联性的依据有二：

　第一，该证据是否用来证明本案的争点问题，与案件证明对象之间是否存在客观联系。

　 第二，该证据是否能够起到证明的作用，即是否具有对案件事实的证明价值。

　［考点］证据的关联性。

　［解析］关联性也称为相关性，是指证据必须与案件事实有客观联系，对证明刑事案件事实具有某种实际 意义。

　判断证据材料是否具有关联性，可以从证据能力和证明力两个方面入手：

　第一，该证据材料是否用来证明本案的争点问题，与案件证明对象之间是否存在客观联系。

　传统的证据法理论认为，证据有三性：客观性、关联性、合法性。在这三性中，“何为客观”、“何为合 法”均存在争议，只有关联性没有任何争议。证据的属性也可以被称为证据能力，不符合证据属性的所谓“证 据”根本没有证据能力。如果一项证据材料与案件的争点事实没有联系，该材料当然不能成为证据。

　第二，该证据材料是否能够起到证明的作用，即是否具有对案件事实的证明价值。

　存在关联性的证据材料可以成为证据，具有证据能力。在此基础上，可以进一步判断该证据的价值，即证 明力的大小。

　（2）［答案］不适当。

　［考点］证据的关联性。

　［解析］人民法院认定何某辩护人提供的 4 份书面材料与案件证明对象之间存在客观联系，指向何某是否有罪的争点问题。另外，这些材料具有证明案件事实的证明价值，能够起到证明何某没有作案时间的作用。

　案例 12

　张某——某国企副总经理

　石某——某投资管理有限公司董事长

　杨某——张某的朋友 姜某——石某公司出纳

　石某请张某帮助融资，允诺事成后给张某好处，被张某拒绝。石某请出杨某帮忙说服张某，允诺事成后各 给张某、杨某 400 万股的股份。后经杨某多次撮合，2006 年 3 月 6 日，张某指令下属分公司将 5，000 万元打入石某公司账户，用于股权收购项目。2006 年 5 月 10 日，杨某因石某允诺的 400 万股未兑现，遂将石某诉至人民法院，并提交了张某出具的书面证明作为重要证据，证明石某曾有给杨某股份的允诺。石某因此对张某大 为不满，即向某区人民检察院揭发了张某收受贿赂的行为。人民检察院立案侦查，查得证据及事实如下：

　——石某称：2006 年 3 月 14 日，在张某办公室将 15 万元现金交给张某。同年 4 月 17 日，在杨某催促下，

　让姜某与杨某一起给张某送去 40 万元。因担心杨某私吞，特别告诉姜某一定与杨某同到张某处（石某讲述了张某办公室桌椅、沙发等摆放的具体位置）。

　——姜某称：取出 40 万元后与杨某约好见面时间和地点，但杨某称堵车迟到很久。自己因有重要事情需要处理，就将钱交杨某送与张某。

　——杨某称：确曾介绍张某与石某认识，并积极撮合张某为石某融资。与姜某见面时因堵车迟到，姜某将 钱交给他后匆匆离开。他随后在自己车上将钱交给张某，张某拿出 10 万元给他，说是辛苦费（案发后，杨某

　将 10 万元交人民检察院）。

　——张某称：帮助石某公司融资，是受杨某所托（人民检察院共对张某讯问 6 次，每次都否认收受过任何贿赂）。

　据石某公司日记账、记账凭证、银行对账单等记载，2006 年 3 月 6 日张某公司的下属分公司将 5，000 万元打入石某公司账户。同年 3 月 14 日和 4 月 17 日，分别有 15 万元和 40 万元现金被提出。

　问题：

　依据有关法律、司法解释规定和刑事证明理论，运用本案现有证据，分析能否认定张某构成受贿罪，请说 明理由。

　答题要求：

　1.能够根据法律、司法解释相关规定及对刑事证明理论的理解，运用本案证据作出能否认定犯罪的判断，

　指出法院依法应当作出何种判决。

　2.观点明确，分析有据，逻辑清晰，文字通畅。

　［答案］不能认定杨某构成受贿罪，法院应当作出杨某无罪的判决。

　［考点］证明标准。

　［解析］本题涉及的法律规定如下：

　《刑事诉讼法》第 53 条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告 人有罪和处以刑罚。

　证据确实、充分，应当符合以下条件：

　（一）定罪量刑的事实都有证据证明;

　（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实;

　（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”

　《刑事诉讼法》第 195 条规定：“在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：

　（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决;

　（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决;

　（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”

　《高法解释》第 241 条第 1 款第 4 项规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪。”

　本案中，石某称在张某办公室将 15 万元现金交给张某，并讲述了张某办公室桌椅、沙发等摆放的具体位置，但这些仅是石某的一家之言，没有其他证据予以补强，不能认定。

　杨某称在自己车上将钱交给张某，张某拿出 10 万元给他，说是辛苦费。这也是杨某的一家之言，没有其他证据予以补强，不能认定。

　张某称帮助石某公司融资是受杨某所托，但人民检察院共对张某讯问 6 次，每次张某都否认收受过任何贿赂，即犯罪嫌疑人不认罪。

　综上，本案被告人张某不认罪，且其他证据又无法“证据确实、充分”地证明张某收受了贿赂，没有达到 法定的证明标准，使法官对张某的指控存在合理怀疑，应当根据疑罪从无的基本精神，作出证据不足、指控的 犯罪不能成立的无罪判决。

　案例 13

　某制药股份有限公司到某县公安局报案称：互联网上有人对自己生产的一款药酒进行恶意抹黑，称是“毒 药”。网上的大量不实言论和虚假信息，致多家经销商退货退款，给公司造成重大损失，严重损害商品声誉。某县公安局经过立案侦查，将犯罪嫌疑人琼某拘留并羁押于某县看守所，琼某拒不认罪，辩称自己没有写过相 关文章，只是出于好奇从网络上下载了几篇相关文章，作者也姓琼，但不是自己。为使琼某老实交代，侦查人 员将琼某带至一度假村对其进行进一步审讯，琼某很快做出了有罪供述。侦查人员在琼某家搜查并扣押了琼某 的电脑一台，手机一部，还扣押了一些打印的抹黑药酒的文章，但由于工作疏忽，对这些文章忘了制作笔录和 清单，导致无法证明这些文章的来源。某县公安机关侦查终结后，将案件移送某县检察院审查起诉。某县检察 院在审查起诉中发现现有证据不足以证明网络上抹黑药酒的琼某就是被告人琼某，要求某县公安机关补充侦查， 某县公安机关经过补充侦查向检察院提交了一份办案说明，证明由于技术原因，无法认定网络上的琼某就是被 告人琼某，但通过从琼某家搜查到的打印文稿来看，犯罪行为应当就是被告人琼某所实施。随后，某县检察院 对琼某以损害商品声誉罪向某县法院提起公诉。某县法院在审理过程中，琼某声称遭受了侦查人员的刑讯逼供， 申请法庭排除非法证据，法庭经过审查发现琼某无法证明存在非法取证行为，遂没有排除相关证据。某县法院 经过审理认为本案有电脑，手机，办案说明，抹黑药酒的文章等证据，足以证明琼某构成损害商品声誉罪，判处其一年有期徒刑。琼某不服向某市中级法院上诉，认为一审法院没有排除非法证据导致自己被错误定罪，某 市中级法院经过审查认为一审法院已经审查并做出了处理，决定不再审查非法证据排除问题。此时，由于琼某 的家人积极赔偿了某制药股份有限公司，某制药股份有限公司表示原谅了琼某，向法庭出具了一份要求某市中 级法院判决琼某无罪的声明。某市中级法院经过审查认为双方已经实现和解，依法改判琼某无罪。

　问题 1：某县公安机关经过补充侦查向检察院提交的办案说明证据效力如何？ 问题 2：本案中存在哪些非法证据？

　问题 3：某县法院审理中，认为琼某无法证明存在非法取证行为，遂没有排除相关证据的做法是否正确？ 为什么？

　问题 4：某县法院认定琼某构成犯罪依据的证据属于直接证据还是间接证据？某县法院据此认定琼某构成犯罪是否正确？为什么？

　问题 5：某市中级法院经过审查认为一审法院已经审查非法证据并做出了处理，决定不再审查非法证据排除问题是否正确？为什么？

　问题 6：某制药股份有限公司向某市中级法院出具的声明证据效力如何？二审法院据此改判琼某无罪是否

　正确？为什么？

　1.［答案］办案说明不是证据。

　［考点］证据种类

　［解析］办案说明属于公安机关对办案过程向检察机关或者审判机关提供的一种客观描述或者情况说明。办案 说明的内容一般是陈述收集证据的过程或者犯罪嫌疑人到案的经过，只是一种办案材料，不属于法定的证据种 类。

　2.［答案］琼某的供述（犯罪嫌疑人供述），抹黑药酒的文章（书证）属于非法证据。

　［考点］非法证据排除规则，证据的审查、判断

　［解析］首先，为使琼某老实交代，侦查人员将琼某带至一度假村对其进行进一步审讯，琼某很快做出了有罪供述。该供述应当依法排除。《刑诉法》第一百一十六条第二款规定：“ 犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后， 侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。” 《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第四条规定：“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。” 可见，侦查人员拘留琼某后，本应在看守所进行讯问，而侦查人员将琼某带至一度假村，属于采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集供述，应当依法排除。

　其次，侦查人员在琼某家搜查并扣押了一些打印的抹黑药酒的文章，这些书证应当依法排除。《高法解释》 第七十三条第一款规定：“在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。”可见，侦查人员在琼某家搜查并扣押抹黑药酒的文章时，但由于工作疏忽，对这些文章忘了制作笔录和清单，导致无法证明这些文章的来源。这些书证应当依法排除。

　3.［答案］不正确。

　［考点］非法证据排除规则

　［解析］《刑诉法》 第五十七条第一款规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第三十一条第一款规定：“公诉人对证据收集的合法性加以证明，可以出示讯问笔录、提讯登记、体检记录、采取强制措施或者侦查措施的法律文书、侦查终结前对讯问合法性的核查材料等证据材料，有针对性地播放讯问录音录像， 提请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况。”可见，公诉人应当承担证明取证合法性的证明责任，本案中，某县法院认为琼某无法证明存在非法取证行为，遂没有排除相关证据，这显然是让被告人琼某承担存在非法取证行为的证明责任，法院的做法错误。

　4.［答案］间接证据（其中办案说明不是证据）；错误。

　［考点］证据分类

　［解析］本案中，某县法院经过审理认为本案有电脑，手机，办案说明，抹黑药酒的文章等证据，足以证明琼 某构成损害商品声誉罪。其中，办案说明不是证据。电脑、手机不能直接地证明本案的主要事实，属于间接证 据。抹黑药酒的文章不能证明是否确实系琼某所为，也无法证明该文章产生的负面影响，属于间接证据。

　某县法院仅根据这些间接证据认定被告人琼某构成犯罪是错误的，《高法解释》第一百零五条规定：

　“没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：

　（一）证据已经查证属实；

　（二）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；

　（三）全案证据已经形成完整的证明体系；

　（四）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；

　（五）运用证据进行的推理符合逻辑和经验。”

　可见，仅凭间接证据可以定案，但应当同时符合上述五项条件。本案中，侦查机关收集的电脑与手机之间不知存在何种关系，打印的抹黑药酒的文章也无法证明是否为琼某所写，这些证据无法形成完整的证明体系， 也无法根据这些证据得出排除合理怀疑的结论，某县法院根据这些间接证据认定被告人琼某有罪是错误的。

　5.［答案］不正确。

　［考点］非法证据排除程序

　［解析］《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第三十八条第一款规定：“人民检察院、被告人及其法定代理人提出抗诉、上诉，对第一审人民法院有关证据收集合法性的审查、调查结论提出异议的， 第二审人民法院应当审查。”本案中，某市中级法院经过审查认为一审法院已经审查非法证据并做出了处理， 决定不再审查非法证据的做法是错误的。

　6.［答案］声明不是证据；二审法院据此改判琼某无罪错误。

　［考点］证据种类；刑事和解程序。

　［解析］首先，某制药股份有限公司向某市中级法院出具的声明不是证据。证据需具备客观性、关联性、合法 性。该声明的内容要求法院判决琼某无罪，而琼某是否有罪属于法院的裁判范围， 不是某制药股份有限公司可以决定的，该声明不具有合法性，不属于证据。

　其次，二审法院根据该声明改判琼某无罪错误。

　第一，公诉案件一旦启动，追诉被告人成为了国家任务。此时被害人谅解被告人只能成为法院对其从轻处 罚的酌定量刑情节，法院不能因为被害人和被告人的和解甚至“私了”就宣告被告人无罪，公器不能沦为个人 意愿的奴仆。

　第二，本案中，指控琼某构成犯罪的事实不清、证据不足。

　《刑诉法》第二百二十五条第一款规定：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

　（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

　（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

　（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法 院重新审判。”

　可见，根据该条文（三），二审法院应当在查清事实后改判或者将案件撤销原判、发回重审，但不能仅因为 被害人谅解了被告人就宣判被告人无罪。

　综上，二审法院根据某制药股份有限公司出具的声明改判琼某无罪是错误的。

　案例 14

　甲因盗窃罪被某县公安机关立案侦查，某县公安机关对甲采取了拘留措施，羁押于某县看守所，随后报请 某县人民检察院批准逮捕，某县人民检察院批准逮捕后，某县公安机关对甲执行了逮捕，甲随后聘请了辩护律 师乙。

　问题 1：甲被拘留后，某县公安机关是否需要申请某县人民检察院进行羁押必要性审查?

　问题 2：若乙认为甲认罪态度很好，符合取保候审条件，提出羁押必要性审查申请的，应由某县人民检察院哪一个部门受理?

　问题 3：若人民检察院经过羁押必要性审查，发现该盗窃罪并非甲实施，人民检察院该怎么做?

　问题 4：若人民检察院经过羁押必要性审查，认为甲仍有继续羁押的必要，需要经过检察长决定，予以结案，并通知办案机关。这句话是否正确?为什么?

　1.［答案］不需要。

　［考点］羁押必要性审查。

　［解析］《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》第 2 条规定：“羁押必要性审查，是指人民检察院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十三条规定，对被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人有无继续羁押 的必要性进行审查，对不需要继续羁押的，建议办案机关予以释放或者变更强制措施的监督活动。”

　可见，羁押必要性审查是指对被“逮捕”的犯罪嫌疑人、被告人有无继续羁押的必要性进行审查。对于被

　“拘留”的犯罪嫌疑人、被告人不需要进行羁押必要性审查。

　2.［答案］应当由某县人民检察院刑事执行检察部门受理。

　［考点］羁押必要性审查。

　［解析］《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》第 3 条规定：“羁押必要性审查案件由办案机关对应的同级人民检察院刑事执行检察部门统一办理，侦查监督、公诉、侦查、案件管理、检察技术等部 门予以配合。”

　可见，本例中应当由某县人民检察院刑事执行检察部门受理。

　3.［答案］应当建议某县看守所释放甲。

　［考点］羁押必要性审查。

　［解析］根据《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》第 17 条规定：“经羁押必要性审查， 发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的，应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议：

　（一）案件证据发生重大变化，没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的;

　（二）案件事实或者情节发生变化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予 刑事处罚或者判决无罪的;

　（三）继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，羁押期限将超过依法可能判处的刑期的;

　（四）案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的。”

　可见，若检察机关经过羁押必要性审查，发现该盗窃罪并非甲实施，这属于该条“（一）”规定的情形， 应当建议某县看守所释放甲。

　4.［答案］错误。

　［考点］羁押必要性审查。

　［解析］《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》第 21 条规定：“经审查认为无继续羁押必要的，检察官应当报经检察长或者分管副检察长批准，以本院名义向办案机关发出释放或者变更强制措施建 议书，并要求办案机关在十日以内回复处理情况。

　释放或者变更强制措施建议书应当说明不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的理由和法律依据。”

　《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》第 23 条规定：“经审查认为有继续羁押必要的， 由检察官决定结案，并通知办案机关。”

　可见，经过审查，如果认为无继续羁押必要的，提出释放或者变更强制措施的建议应当报经检察长或者分 管副检察长批准。如果认为有继续羁押必要的，由检察官决定结案，无需经过检察长决定。所以这句话是错误 的。

　案例 15

　甲乙丙三人共同伤害丁被某县公安机关立案侦查，某县公安机关经过侦查：

　对于甲：某县公安机关认为甲实施了故意伤害行为属于主犯，依法对甲采取了拘留措施。随后侦查机关收 集到了相关的证据，报请某县检察院审查批捕，某县检察院经过审查认为侦查机关收集的认定甲实施故意伤害 行为的证据不足，不符合逮捕条件，于是没有讯问甲便直接做出了不批准逮捕的决定。某县公安机关不服，向 某县检察院申请复议。经过复议，某县检察院仍然维持不批准逮捕的决定，某县公安机关将甲变更为取保受审 措施。

　对于乙：某县公安机关认为乙为甲逃跑提供了汽车，属于从犯，对乙采取了取保候审措施，乙在取保候审 期间又实施了诈骗犯罪，某县公安机关报请某县检察院审查批准逮捕，某县检察院批捕后，某县公安机关对乙 实施逮捕，在抓捕乙后发现，乙是家中重病母亲的唯一抚养人，于是将乙予以释放。

　对于丙：某县公安机关认为丙为甲购买了伤害丁所用的绳子和刀片，属于从犯。依法拘传丙进行讯问，丙 到案后，通过讯问丙发现，丙还涉嫌另外一起盗窃案，在连续讯问丙 24 小时后，将丙拘留并羁押于某县看守所。

　请简要分析某县公安机关及检察院在办理本案中存在的程序违法情况。

　【考点】拘传、取保候审、监视居住、逮捕程序综合

　【解析】某县公安机关及检察院在办理本案中存在若干程序违法情况，具言之： 对于甲，首先，某县检察院审查批捕时没有讯问甲错误。

　《刑诉法》第八十六条规定：“人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，

　应当讯问犯罪嫌疑人：