海上保险代位求偿权制度若干问题研究

　 海上保险代位求偿权制度若干问题研究

　　内容提要 海上保险代位求偿权制度是海上保险法的核心内容之一。海上保险代位求偿权构建了被保险人—保险人—第三人之间的法律关系。通过这一法律关系，被保险人在获得海上保险赔偿后，由保险人行使保险代位求偿权向第三人索赔，以弥补自己的损失。现在的海上保险单提供了范围极其广泛的承保险别，所以实务中，主张具有海事性质的商业责任而提起的诉讼，都可能是保险人提起。因为他们可能早就赔付了损失，现转向责任方追偿。这也很好的解释了海上保险在海商法范畴内具有重要的现实意义。

　　关键词 代位求偿 海上保险 行使名义 行使范围

　　我国法律关于海上保险代位求偿权的规定，主要是《中华人民共和国保险法》（以下称《保险法》）45－49条，《中华人民共和国海商法》（以下称《海商法》）252－254条以及《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（以下称《海事诉讼法》）93－97条。这样，就为保险人有效行使代位求偿权提供了较为完备的法律依据。

　　海上保险合同是一种赔偿合同，如果被保险人所遭受的损失，已经通过海上保险合同得到补偿，那么，受赔偿人（被保险人）因该损失而在法律上可获得的其他利益，或者更通俗的说可获得的“好处”便应归“赔偿人”（保险人），否则，受赔偿人可能获得“过量补偿”，进而诱发道德风险，而且对赔偿人不公平。基于这些理由一切赔偿合同皆默示着代位原则。在我国法律中，代位原则明确规定在保险法律中，并已获得广泛认同。①[1]

　　一、海上保险代位求偿权制度的法律概论

　　代位求偿权，是一个古老的民法制度，往往产生于连带债务或不真正连带债务的法律关系中，指数个债务人分别基于不同的法律关系对同一债权人负填补同一损害之义务，并存在终局的责任人，非终局责任人向债权人做出赔付后，就可以取得债权人的地位，并且可以以自己的名义代位行使原债权人对于终局责任人的请求权。其中海上保险的代位求偿权是这一民法制度最具特色的应用。

　　（一）代位求偿权的概念

　　代位求偿制度作为保险人与被保险人之间的权益转让制度，其建立可追溯到18世纪（英国1782年马森诉森茨伯一案的案例），现已为各国保险立法和司法普遍接受。我国现行保险立法也确认了这一制度。我国1995年实施的《保险法》第45条至48条建立了我国完整的财产保险代位求偿制度。其中第45条第一款明确规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内，代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”

　　海上保险作为保险的一类，毫无例外也有代位求偿制度。英国《1906年海上保险法》第79条规定：“（1）不论是整个标的物的全损还是货物可分割部分的全损，保险人在赔付全部损失后，有权取得被保险人在该已获赔付的保险标的上的任何权益，并取得被保险人自保险事故发生之日起在保险标的上的权利和救济；（2）除前款规定外，保险人赔付部分损失的，保险人并不取得该项保险标的或其存余部分的所有权。但根据本法，保险人从造成损失的事故发生之日起，因赔付了损失，就取得被保险人对保险标的的一切权利和救济，但以被保险人取得的赔偿为限度”。1993年生效的《海商法》第252条就海上保险代位求偿权问题亦作了相应规定：“保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。”

　　因此，根据法律的规定，保险代位求偿权是指保险人在其保险责任范围内赔付被保险人保险标的的全部或部分损失后，在赔偿金额范围内享有向海上保险事故的责任方即第三人请求赔偿的权利。

　　海上保险的代位求偿权与《合同法》中的代位权存在性质上的差异。《合同法》第73条对代位权作了规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”代位制度实质是债权保全制度的内容，从权利性质上看，属于民法上的形成权。对于债权，债权人只能向债务人请求履行，原则上不及第三人。但是，当债务人与第三人的行为危机到债权人的利益或当债务人消极地怠于行使权利，听任责任财产地减少，势必导致债权人的一般债权难以清偿。债权人行使代位权，维持责任财产这一制度为债的保全或债权保全，学理上称其为债的对外效力。可见，《合同法》中的代位权和《海商法》中的代位权是两个完全不同的概念，主要有以下几个方面的区别：

　　（1）权利性质不同；代位求偿权属于债权的法定转让（下文将详细分析其法定性），代位权则属于债的保全范围。

　　（2）权利的内容不同；代位求偿权行使的属于债权人自己的权利，代位权行使的则是属于债务人的权利。

　　（3）权利的效力不同；代位求偿权行使的效力直接归于债权人，而代位权行使的效力归于被代位的债务人。

　　（4）产生权利的原因不同；代位求偿权产生于保险合同，而代位权无此限制。

　　（5）行使权利的条件不同；代位求偿权的行使以保险责任范围内的损失和第三人负有责任为条件，代位权的行使则以债务人怠于行使权利，危害债权人利益为条件。

　　（6）实现权利的要求不同；代位求偿权的实现可以通过诉讼和非诉讼的方式进行，而代位权的实现必须通过诉讼的方式进行。

　　（二）代位求偿权的法律性质

　　《海商法》第252条规定：“保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。”这一规定似乎将代位求偿权视为一种债权让与。《保险法》第44条规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”《海事诉讼法》第93条规定：“因第三人造成保险事故，保险人向被保险人支付保险赔偿后，在保险赔偿范围内可以代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。”《保险法》与《海事诉讼法》的规定较为一致，肯定代位求偿权是基于法律规定而产生的，其适用具有法定性。学界一般称之为“法定代位权”。

　　代位求偿权在我国现行法律中被认为是债权的法定转移。①[2]即保险人根据合同对保险人的损失予以赔偿后，如果第三方根据合同或法律须对该损失承担损害赔偿责任，被保险人享有的对第三方的请求权（债权）立即转移给保险人。我国《海商法》第252条规定：“保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。”不管保险人赔偿的损失是全损还是部分损失，保险人都具有法定的基于债权代位的代位求偿权。保险人取得代位求偿权的时间是他赔付被保险人之日，从此时起，保险人可以而且应该以自己的名义向第三人要求赔偿，无须被保险人同意转让这一权利，也无须第三人（债务人）的同意。这一点与英国法不同。②[3]

　代位求偿是债权让与的一种，因清偿而发生。作为清偿人的第三人或共同债务人而处于原债权人地位，从而取得原债权人对债务人的赔偿请求权。但代位求偿又与一般的债权让与不同：首先，它是法定的而非如同一般债权让与，后者是当事人双方自由的契约行为；其次，代位求偿权人所得以赔付额为限，而一般债权转让的受让人则无此限制；第三，原债权的瑕疵及于代位求偿权人，而一般债权转让人对该债权负瑕疵担保。

　　（三）代位求偿权的法律功能

　　财产保险的最终目的是使被保险人受损失时能获得补偿。因此，补偿原则是财产保险合同最为明显的一项原则。但是，由于补偿原则的限制，被保险人所得赔偿不得超过其保险利益，不能因保险关系而取得额外的利益。实践中，被保险人因他人的过错而遭致损失并获得保险公司的赔偿后，如果还允许其向导致损失的第三者索赔，那么，其所获者必然超过保险利益。这就违反了保险的补偿原则。但是，被保险人在获得保险公司赔偿后，如果让有过错的第三者逃避他在法律上的赔偿责任，这又违反了社会公平原则，正是基于以上的考虑，法律才对代位求偿权作出了规定。

　　从立法依据来继续分析，保险的基本原则之一是损失补偿原则，根据该原则，保险人对被保险人因保险事故的发生而遭受的损失应给予充分的补偿，从而使被保险人在经济上恰好恢复到事故以前的状况。被保险人得到的补偿不能超过其实际损失，即不能通过保险赔偿使其经济状况较事故发生前好。然而，当保险责任范围事故同时又是第三人的责任造成的情况下，按照我国民事责任制度所确定的基本原则——过错责任原则，即“归责”原则，第三人就在法律上对该损失负有承担民事赔偿责任的义务。保险人与被保险人之间的保险合同既不加重其责任，也不减轻或免除其责任。而此时，因被保险人与保险人有合同关系，又与第三人有合同关系或侵权关系，被保险人便同时具有依据保险合同向保险人索赔和依据与第三人之间的合同或其与第三人之间的侵权关系向第三人索赔的两个索赔权。但法律不允许被保险人同时从保险人和第三人处获得超出其保险利益的双份赔偿，这既不符合保险赔偿原则，也不符合民事责任“归责”原则，否则会产生道德危机和法律禁止的不当得利。由此，便产生了代位求偿权，使保险人在赔付被保险人保险责任范围内的损失后，依法取得代位求偿权，并越过被保险人向第三人追偿。它属于债权的法定转让。

　　结合以上的分析，代位求偿权的法律功能可以归纳如下：

　　1．防止道德风险

　　代位求偿权是赔偿原则的派生原则，设立该原则的目的是为了防止道德风险，禁止被保险人获得双倍赔偿。

　　2．维护社会公平，提高保险人经济效益

　　海上货物运输保险责任范围内的损失，有相当一部分是由第三者的责任造成的，保险人在依据保险合同赔付被保险人的损失后，如果能及时有效的行使代位求偿权，一方面可以弥补自己的部分损失，提高经济效益；另一方面也可以避免有责任的第三者逃避自己的法律责任，维护社会整体的公平性。

　　3．限制保险合同当事人随意处分对第三人的权利

　　代位求偿原则的另一功能在于限制保险合同当事人随意放弃对第三人的债权。依据《海商法》第253条和《保险法》第45条的规定，被保险人随意放弃对第三人债权的，应当承担相应的法律责任。这种规定即是对代位求偿权这一功能的规定。值得注意的是，代位求偿权的这一功能应当包括保险人和被保险人两个方面，《海商法》仅就被保险人方面作出规定，而没有对保险人作出相应的规定。在英美法系判例中，曾出现保险人以被保险人的名义提起诉讼后，由于被保险人没有参与案件审理，保险人即与第三人签订了损害被保险人利益条款的情况。为防止不公平情况的再次发生，保护被保险人的利益，英美法系国家的海上保险立法正考虑准许被保险人参与保险人提起的代位求偿权诉讼。这一立法趋势在我国海事诉讼法第95条第2款中已经得以体现。

　　4．保护全社会被保险人的利益

　　保险行业是一种具有公共利益性质的服务行业。我国商业保险基本保险条款及保险费率的规定具有“准立法”的特征。保险合同生效后，保险人和被保险人应当严格按照保险条款的约定履行合同，保险人不可随意更改保险条款，也不可随意对保险标的发生事故后的损失进行赔偿或者拒赔。依据我国法律规定，保险人行使代位求偿权必须符合法定条件。保险人对非保险责任范围内的保险事故的明显性自愿给付，违反保险合同中保险条款的规定，损害全社会被保险人的利益，不符合代位求偿权的法定条件，保险人不能据此行使代位求偿权。可见，代位求偿权还具有约束保险人不得损害全社会被保险人利益的功能。①[4]

　　二、代位求偿权的行使方式

　　保险代位求偿权的首要问题是保险人在向责任人追偿时，是以被保险人的名义还是以其本人的名义。关于保险代位求偿权的行使名义，在《海事诉讼法》实施前，我国的法律没有明确规定被保险人对第三人享有的权利转移的形式，因此产生了是以保险人名义还是仍以被保险人名义进行代位求偿的问题。由于名义之争除了事关涉讼之商业信誉，更关系到保险人的代位求偿权的行使条件和权利范围。这就使得保险代位求偿权行使名义问题不仅在实务界，而且在理论界均被广泛深入的讨论过。曾经出现三种观点，一种观点认为，代位求偿权应当由保险人以被保险人的名义行使，因为债权是特定人之间的民事法律关系，保险人与第三人没有直接的法律关系，不能就特定的债向第三人主张权利，而且英国普通法做法也如此；第二种观点认为，代位求偿权只能以保险人的名义行使，因为保险人是以支付保险赔偿为代价取得代位求偿权的，他有权利以自己的名义独立行使体现自身经济利益的一系列权利；第三种观点认为，保险人既可以以自己的名义，也可以以被保险人的名义向第三人求偿，因为向第三人追偿的目的是一致的，实践中也已得到各保险公司的普遍接受。

　　2000年7月1日，《海事诉讼法》正式实施。《海事诉讼法》——我国保险代位求偿制度的里程碑，在借鉴英国法院的司法实践和总结了我国海事法院近20年的审判经验的基础上，为实现实体法律的价值和利益，针对海事司法实践中存在的主要问题，作了几条原则性的规定。这些规定不仅完善了《海事诉讼程序》法律，使保险人在行使代位求偿权时有程序法可依，弥补了我国民事诉讼法律制度上的缺漏和不足，更使我国的诉讼程序法律从整体上充实起来，形成与其他审判相适应的更加完备的程序法。

　海事诉讼法》对海事诉讼中的保险代位求偿权的行使名义作出了如下规定：

　　第94条规定：“保险人行使代位请求赔偿权利时，被保险人未向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人应当以自己的名义向该第三人提起诉讼。”

　　第95条规定：“保险人行使代位请求赔偿权利时，被保险人已经向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人可以向受理该案的法院提出变更当事人的请求，代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。

　　被保险人取得的保险赔偿不能弥补第三人造成的全部损失得，保险人和被保险人可以作为共同原告向第三人请求赔偿。“

　　显然，从《海事诉讼法》的立法篇章结构来看，是以被保险人是否已经向造成保险事故得第三人提起诉讼作为标准，分析不同情况，划分法律条文的。我国《海商法》规定，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。保险人的代位求偿权是法定的权利，在保险人承担保险赔偿后自动转移给保险人的，而不是基于保险人和被保险人之间的约定。为了保证保险人能够正当完整地行使该权利，被保险人转移的权利应当不仅包括实体上的权利，同时还应当包括程序上的权利。据此，保险人在向第三人追偿时，无须被保险人明确、特别的授权或者转让诉权，便可以自行向第三人提起诉讼。这因该是一个基本原则。海事诉讼法有关保险代位求偿权的规定体现了上述法律精神和法律原则。被保险人未提起对保险事故责任方的诉讼的，保险人应当以自己的名义提起追偿之诉，这是一条强制性的规范，权利和义务十分清楚，保险人享有代位求偿权，但必须遵守以自己名义起诉的程序性义务。这也符合我国保险行业惯例。

　　他山之石，可以攻玉。关于保险人是以自己名义还是以被保险人的名义提起追偿之诉地问题，我们不妨看一看保险业相对发达国家的保险立法是否有可以借鉴之处。保险代位求偿权的成文立法，最早见于英国《1906年海上保险法》。该法第79条明确规定了代位求偿的含义，但是，没有规定以谁的名义行使。英国的保险判例认为，原则上，保险人向被保险人给付保险赔偿后，提起诉讼请求第三人赔偿的，应当以被保险人的名义为之。另外，1968年，英国法院判决，如果被保险人将其保险标的的诉权转让给保险人，则保险人可以自己的名义起诉。可见，在英国，保险人依据保险合同赔偿后，可以取得代位求偿权，但保险人行使代位权，一般应以被保险人的名义为之，并不当然地可以自己名义起诉第三人。这种代位权的行使方法，被形象地称为保险人仅仅“踏进了被保险人之鞋（steps into the shoes）。而对被保险人通过行使两种不同的请求权谋取不当得利，则可通过其他适当方式予以防范。①[5]

　　英国法的基本观念是，保险合同使被保险人可以就承保范围内的损失向保险人请求赔偿，而保险人并不直接受让被保险人对第三人地任何权利。保险人无权改变、参与被保险人与第三人的法律关系，除非被保险人授权；保险人获得的权利的范围是由其支付的赔偿金的多少决定的，这与被保险人享有的针对第三者责任方的权利并不完全相同。代位求偿权的产生并不使被保险人完全丧失对第三者责任方追偿的权利。因此，这种代位权不同于法律上规定的一般权利转让，而是一种有限的权利转让。这就暗示着保险人须以被保险人的名义行使代位权，以行使一项完整的权利；保险人基于代位权只能享有被保险人能够享有的权利救济和其他利益，而无权独立享有权利，从而保险人须以被保险人的名义行使代位权；在一些情况下，若保险人可以自己的名义，行使代位权，将产出荒唐的结果。在1968年印度孟买高等法院审理“东方火灾及一般保险公司诉美国总统班轮公司及旧金山棉花贸易公司”案中，Nain法官认为，在一些诸如不足额保险及保险人限制赔偿责任的案件中，保险人获得的代位求偿权并非涵盖整个被保险人针对第三者责任方的全部权利。若允许保险人以自己的名义行使代位权，则其只有权就其获得的那部分代位权来起诉第三方，而被保险人享有的另一部分权利将与此分割开来。然而，诉因只有一个，并且是不可分割的，故这样做是不允许的。如果保险人有权以自己的名义行使整个诉权，将使保险人获得多于其赔偿数额的额外利益，这与代位权的原则是相违背的；尽管保险人可据代位求偿权取得被保险人对第三人的权利。但是，他取得的权利也是间接的，只是控制被保险人对第三人的诉讼，并用诉讼所产生的受益弥补他支出的保险赔偿。请求的主体仍是被保险人，只是保险人对第三人支付的损害赔偿金具有衡平法中的财产性权利。①[6]

　　在美国，保险人可以选择以自己或被保险人的名义对第三人提起诉讼。日本商法对保险代位求偿权的行使名义没有明文规定，但在实务中多以被保险人的名义提起诉讼。

　　显然，各国的规定并不一致，与我国的保险实务也有区别，我国的保险实践是以保险人自己的名义提起追偿之诉，在遵循历史和实践的前提下，海事诉讼法确立了保险人以自己名义行使代位求偿权的基本原则，目的在于保护保险人。因为保险人赔付后，在其与第三人的诉讼中，诉讼的结果与其有切身的利益，如仍以被保险人的名义起诉，实质上保险人被程序上的规定而置身于诉讼主体之外，行使权利往往受到程序的阻碍和手续的麻烦。特别是当被保险人和第三人达成任何和解或调解协议时，保险人有可能无法正常行使权利，保障其自身的合法权益。所以立法首先确立保险人以自己名义提起代位之诉的原则，即强制性规定在保险人参与诉讼，行使代位求偿权的情况下都必须以自己的名义。根据诉讼进程，保险人行使代位求偿权的方式具体包括：

　　1. 保险人得以自己的名义提起代位求偿诉讼。在保险人作出实际赔付后，被保险人如果未向第三人提起索赔诉讼，保险人应当以自己的名义向第三人提起代位求偿诉讼。

　　2. 保险人得以向法院提出变更当事人的请求，以自己名义行使代位求偿权。根据《海事诉讼法》第95条第1款的规定，保险人作出实际赔付取得代位求偿权之前，被保险人已经以自己的名义对第三人提取索赔诉讼的，保险人支付保险赔偿后可以向受理案件的法院提出变更当事人的请求，并进而以自己的名义行使代位求偿权。

　　3. 保险人得以作为共同原告向第三人请求赔偿。依据《海事诉讼法》第95条第2款的规定，被保险人如果因为投保不足额保险、协议取得的保险赔偿不足以弥补损失、保险合同约定有免赔额等原因未能从保险人处取得足以弥补第三人造成损失的保险赔偿，保险人和被保险人可以作为共同原告向第三人请求赔偿。这一规定具有重大的现实意义：

　1）解决了司法实践中存在的被保险人和保险人需要凭借一套索赔单证分别向第三人提起诉讼的矛盾。

　　（2）从程序上确保被保险人可以就未取得赔偿的部分继续向第三人行使索赔权。如果说《保险法》第44条第3款“保险人依照第1款行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利”的规定从实体法上确立了被保险人就未取得足额赔偿的损失部分可以继续对第三人行使索赔权的话，《海事诉讼法》第95条第2款的规定则从程序法分角度，保证了被保险人这一实体权利的实现。

　　（3）在一定程度上解决了第三人的讼累问题。《海事诉讼法》生效前，第三人既要面对保险人的代位求偿索赔又要应付被保险人的损害赔偿请求，特别是在涉外保险诉讼中，保险人与保险人的择地行诉常常导致一个海上保险事故由两个法院进行审理的情况，无形中增加了第三人的讼累。《海事诉讼法》实施后，第三人的讼累问题因保险人与保险人可以作为共同原告提起诉讼而在一定程度上得到解决。但是，在保险人仅作部分赔偿或在不足额保险的情况下，由于保险人或被保险人有权分别在不同法院、不同时期向第三人提起诉讼，第三人的讼累问题便显得较为突出。立法在保护债权人的同时，也应当考虑如何避免作为债务人的第三人因讼累而增加的不必要的麻烦和费用，以及防止出现不同法院对同一事故作出不同判决的情况。因此，立法应当明确：当保险人或被保险人任何一方向负有责任的第三人提起诉讼时，该方均应当以书面形式向另一方发出已经提起诉讼的通知，以便另一方在案件开庭审理之前作为共同原告向法院提起诉讼。如果另一方未在开庭前提起诉讼，应当视为放弃对第三人的债权。如果先提起诉讼的一方未能尽到通知义务致使另一方丧失债权的，则需要承担相应的法律后果。

　　（4）弥补《海商法》未对不足额保险的代位求偿权加以规定的缺陷。《海事诉讼法》生效前，一般观点认为，对保险标的而言，保险人承保部分与被保险人自保部分不可分，因此，在由保险人提起保险标的的全部损失诉讼后，保险人和被保险人之间便面临着如何分配从第三人取得的赔偿问题。《海事诉讼法》生效后，保险人可以按照已经支付的不足额保险比例部分的保险赔款，被保险人可以就实际损失减去已经取得的保险赔款的剩余损失，作为共同原告向第三人提起诉讼。这种情况下，无论第三人是否设已经设立海事赔偿责任限制基金，保险人与保险人均可根据各自的索赔数额按比例得到赔偿，弥补了海商法规定的缺陷。

　　三、代位求偿权的行使范围

　　在海上保险代位求偿权制度中，与被保险人、保险人以及第三人这三方的利益关系最密切的莫过于是海上保险代位求偿权的行使范围，而我国相关法律对此的规定恰恰是非常抽象模糊，不具有操作性，而且在内容上也差异很大，存在歧义。因此，长期以来，我国海事审判实践和学术界对海上保险代位求偿权的行使范围有关问题存在很多争议。①[7]

　　确定海上保险代为求偿权的行使范围必须考虑以下三个因素：（1）保险人的实际赔款金额；（2）保险人的保险责任范围；（3）责任人的赔款在保险人与被保险人之间的分配。

　　我国法律对海上保险代位求偿权行使范围规定是有差异的：

　　依我国《保险法》第45条规定：因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。我国《海事诉讼法》第93条规定：因第三人造成保险事故，保险人向被保险人支付保险赔偿后，在保险赔偿范围内可以代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。据此保险公司行使海上保险代位求偿权应该限制在保险人实际赔款金额范围内。

　　但是，我国《海商法》第252第1款规定：保险标的的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。该条款只规定了被保险人向保险人“相应转移”了对第三人要求赔偿的权利，而没有明确是否应限于保险赔偿金额的范围。海商法第254条第2款规定：保险人从第三人取得的赔偿，超过其支付的保险赔偿的，超过部分应当退还给被保险人。从该条款可得出：在海上保险代为求偿权的案件中，保险人的诉讼请求范围可以超过保险人对被保险人的实际赔偿范围。只不过保险人应当根据法律规定将超过部分退还给被保险，否则，损害了被保险人的利益，构成不当得利。由以上两点似乎可以得出：保险人取得代位求偿权的行使范围可以大于其对于被保险人的赔偿金额范围。

　　《保险法》、《海事诉讼法》与《海商法》的上述法律冲突导致我国海事审判理论与实践中确立海上保险人行使代位求偿权的范围出现分歧。

　　本人认为海上保险代位求偿权的行使范围应该严格以保险人实际赔偿金额为限。理由如下：

　　（1）从法律的适用角度分析。海上保险纠纷同时受《保险法》、《海商法》、和《海事诉讼法》的调整。从《保险法》与《海商法》的适用效力来看，《保险法》第153条规定：海上保险适用《海商法》的有关规定；《海商法》未做规定的，适用本法的有关规定。由此，《海商法》应该优先适用。但是，正是基于海上保险代位求偿权在海事审判中出现的争议，我国1999年制定通过的《海事诉讼法》又专门在第八章第三节对海上保险代位求偿权做了规定，其中实际上也包含了实体法的内容。该法第93条规定：因第三人造成保险事故，保险人向被保险人支付保险赔偿后，在保险赔偿范围内可以代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。这其实在试图澄清《海商法》与《保险法》在保险代位求偿权行使范围规定上的差异，使得在海事审判实务中统一将海上保险代位求偿权的行使范围限定在保险赔偿金额范围内。虽然作为实体法的《海商法》与作为程序法的《海事诉讼法》在效力上应该是并行适用的，但是《海事诉讼法》的相关规定至少体现了立法者的立法意图，而且《海商法》毕竟没有确切地对代位求偿权的范围作出规定，因此，在海事审判中宜适用《海事诉讼法》的规定。

　　（2）从海上保险代位求偿权的性质分析。首先保险代位求偿权是一种填补被保险人和保险人财产损失的权利，是保险合同补偿原则的体现。保险代位求偿权的补偿性质一方面要求对保险人的损失予以补偿，但另一方面要求防止和避免保险人利用保险获得超出其保险财产价值的不当利益。其次，代位求偿权的本质属性是债权的法定转让。当保险合同约定的保险价值低于实际价值时，或者在不足额保险或足额保险但保险人为完全理赔的情况下，被保险人就保险标的遭受的实际损失是不能从保险人处获得充分赔偿。如果法律要求被保险人将对第三人的全部债权转移给保险人，这将造成法律上权利、义务的不对等，对被保险人而言有失公平。

　（3）从诉讼经济的角度来看，有人认为不应该将代位求偿严格限于保险赔偿范围内，而应该基于保险标的的损失追偿。理由是：首先，损失标的以及损失标的的权利是一个不可分割的整体。其次，财产保险的好处之一是，当被保险人遭遇保险事故造成损失时，可直接向保险人要求赔偿，以免于与第三人的索赔纠纷，尽快恢复生产。第三，若分别索赔则增加了诉讼成本，造成第三人的讼累。但在《海事诉讼法》颁布之后，该问题得到了一定程度的解决。《海事诉讼法》第95条第2款规定：被保险人取得的保险赔偿不能弥补第三人造成的全部损失的，保险人和被保险人可以作为共同原告向第三人请求赔偿。但由于该条款只规定“可以”作为共同原告，而不是“应该”，所以在不足额保险或仅做部分赔偿的情形下，保险人与被保险人仍然有权分别对第三人提起诉讼，这便使得第三人仍然不能完全摆脱讼累。因此，有学者建议，立法应明确：只要保险人或被保险人任何一方向负有责任的第三人提起诉讼时，该方均应通知另一方，另一方对是否参加诉讼有权作出选择，不参加视为放弃债权。如果被保险人认为自己损失没有得到弥补而参加诉讼，就可以作为共同原告。该建议很值得参考。

　　四、结束语

　　近年来，有关保险代位求偿权的讨论很激烈。争论的结果带来相关立法上的一个进步：《海事诉讼特别程序法》在便利保险人行使代位求偿权方面，没有完全局限于《海商法》和《保险法》关于“债权法定转移”的规定。但进步并不彻底，争论仍在继续。

　　保险追偿的程序是保险公司具体行使代位求偿权的工作流程。海上货物运输保险追偿的对象一般是海上货物运输的承运人，保险公司的追偿人员需熟悉与海上货物运输相关的法律、国际公约，了解海事诉讼、仲裁程序，并具有选择和监督海损检验人、海事律师及海事顾问的能力。①[8]

　　代位求偿权是法律赋予保险公司的权益，代位制度的目的是维护保险的补偿原则，避免道德风险，同时体现社会公平原则。因此，在保险实务中，应该弄清保险代位求偿的真正内涵，尤其是法律概念，避免造成不必要的纠纷。随着保险市场经营主体的多元化，保险公司服务和管理的多元化，只有真正的按照保险合同办事，按照法律规范办事，把握保险代位求偿权的实质，才能正确开展代位追偿工作。

　　（原载于中国人民大学法学院《法苑》第14期）

　　[1] 汪鹏南著：《海上保险合同法详论》，大连海事大学出版社2003年版，第161页。

　　[2]王家福主编：《中国民法学。民法债权》，法律出版社1991年版，第77页。

　　[3] 司玉琢主编：《海商法》，法律出版社2003年版，第380页。

　　[4] 张贤伟：《论海上保险代位求偿权制度》

　　[5] 沈军《论保险代位求偿权的行使名义》载《海商法研究》，法律出版社2003年第1辑

　　[6] 邢海宝著：《海事诉讼特别程序研究》，法律出版社2002年版，第409页。

　　[7] 参见汪鹏南著：《现代海上保险法的理论与实践》，大连海事大学出版社2004年版，第29页。

　　[8] 司玉琢主编：《海商法》，法律出版社2003年版，第389页。